臺灣士林地方法院109年度訴字第44號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度訴字第44號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

李策

選任辯護人

林孝甄律師

選任辯護人

王東山律師

被告

張歆敏

指定辯護人

周書甫律師

上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第11687 號、第12918 號、第14119 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲（以下簡稱毒品咖啡包）、愷他命均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣愷他命、毒品咖啡包牟利之犯意，以其所有之門號0000000000號手機（如附表二編號3 所示）為聯絡工具，先後販賣愷他命、毒品咖啡包予乙○○牟利共9 次（詳細販賣之時間、地點、過程等情，均詳如附表一編號1 至9 所載，其中附表一編號6 、8 部分係指示具有共同犯意聯絡之少年陳○廷《民國92年10月生，真實姓名年籍詳卷，所涉共同販賣毒品犯行業經本院少年法庭另案審結；無證據證明甲○知悉其未滿18歲》送交毒品予乙○○）。

二、乙○○明知愷他命、毒品咖啡包均為毒品危害防制條例第2條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣愷他命、毒品咖啡包牟利之犯意，於108 年6 月30日晚間8 時24分許至26分許，以其所有之門號0000000000號手機（如附表二編號1 所示）與葉小菁所持用之0000000000號手機以通訊軟體LINE聯繫後，即於翌日（7 月1 日）上午6 、7 時許，在其新北市○○區○○街00○00號5 樓居所，以愷他命每包新臺幣（下同）1200元、毒品咖啡包每包400元之價格，販賣毒品咖啡包4 包（淨重分別為4.4584公克、4.9919公克、5.3718公克、4.5280公克）及愷他命2 包（淨重分別為0.6911公克、0.6830公克）予葉小菁（所涉持有第三級毒品純質淨重達20公克以上犯行，業經檢察官另案偵查並送鑑定結果，上開毒品咖啡包4 包合計總純質淨重僅約0.17公克而予不起訴處分確定），並向其收取4000元之價金，以此方式販賣愷他命及毒品咖啡包予葉小菁。

三、嗣警於108 年7 月2 日晚間11時40分許，在新北市三芝區海尾14-32 號附近路旁盤查葉小菁，查獲其持有上開愷他命2包及毒品咖啡包4 包，乃循線於同年月31日，持搜索票至乙○○上址居所搜索，扣得其所有如附表二編號1 所示之手機；再依乙○○供述毒品來源為甲○，循線於同年8 月29日，在新北市○○區○○路0 段000 號3 樓1 室甲○居所，經同意實施搜索，扣得其所有如附表二編號3 所示之手機，而查悉上情。

四、案經新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之供述證據，被告甲○、乙○○及其等之辯護人對證據能力部分，均同意有證據能力（見審訴卷第104 、112 、123 頁、本院卷第54、66頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、上開事實欄一之犯罪事實，業據甲○於警詢、偵訊、本院羈押訊問、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵12918 號卷第17至21頁、第23至28頁、第167 至173 頁、第203 至205 頁、聲羈166 號卷第16至18頁、審訴卷第44、104 頁、本院卷第52至55、178 、189 至193 頁），核與乙○○於警詢及偵查中具結證述情節（聲拘卷第12至15頁、偵11687 號卷第237 至241 頁）、證人陳○廷於警詢陳述情節（見聲拘卷第24至25頁）、證人葉小菁於警詢及偵查中具結證述情節（偵11687 號卷第25至27、第177 至181 頁）相符，並有甲○手機內與陳○廷、乙○○等人對話內容擷圖之照片、乙○○手機內網路轉帳支付毒品價金紀錄之擷圖照片、葉小菁手機內與乙○○之對話紀錄擷圖照片、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）109 年3 月16日中信銀字第109224839052865 號函覆乙○○及甲○帳戶交易明細資料（見偵12918 卷第79至90、95至97、123 至127 頁、偵11687 號第109 、117 至136 至頁、本院卷第69至105 頁），及搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物照片在卷可稽（見偵12918 號卷第49至57、91至93頁、偵11687 號卷第33、39至45、79至97頁），復有如附表二編號1 、3 所示之乙○○及甲○之手機扣案可證，足認甲○前揭具任意性之自白核與事實相符，而屬可信。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。依甲○於偵訊中供稱：我賣愷他命每公克賺200 元等語（見偵12918卷第171 頁），於本院準備程序時亦供稱：我買進愷他命的成本價是每公克1000元、毒品咖啡包每包300 元等語（見本院卷第52頁），則甲○以附表一所示高於成本價之價格售出愷他命及毒品咖啡包予乙○○，可見甲○販賣愷他命、毒品咖啡包確有獲利。參以甲○已就上開犯罪事實自白在卷，復與常情相合，是甲○確有販賣毒品藉此牟取營利之意圖，亦堪認定。綜上所述，本件甲○販賣第三級毒品犯行事證明確，洵堪認定，均應依法論科。

二、上開事實欄二之犯罪事實，業據乙○○於偵訊、本院羈押訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵11687 號卷第195至203 、237 至241 頁、聲羈148 號卷第23至25頁、審訴卷第122 頁、本院卷第65、178 至179 、193 至194 頁），核與葉小菁於警詢及偵查中具結證述情節（偵11687 號卷第25至27、第177 至181 頁）、甲○（偵12918 號卷第17至21頁）、陳○廷（聲拘卷第24至25頁）於警詢所述相符，並有葉小菁手機內與乙○○之對話紀錄擷圖、甲○手機內與陳○廷、乙○○等人對話內容之擷圖照片、葉小菁108 年7 月1 日進入乙○○居所之監視器擷圖照片、乙○○手機內網路轉帳支付毒品價金紀錄之擷圖照片、中國信託銀行前揭函覆乙○○及甲○帳戶交易明細資料等在卷可稽（見他卷第47頁、聲拘卷第39至44頁、偵12918 卷第79至90、95至97、99至103、123 至127 頁、本院卷第69至105 頁）；而葉小菁遭查獲持有之愷他命2 包及毒品咖啡包4 包，經送鑑定結果，確檢出愷他命（共2 包，毛重分別為0.9025公克、0.9137公克，淨重為0.6911公克、0.6830公克，驗餘淨重分別為0.6889公克、0.6810公克）及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲成分（共4 包，毛重分別為5.2542公克、5.7850公克、6.1711公克、5.3183公克，淨重分別為4.4584公克、4.9919公克、5.3718公克、4.5280公克，驗餘淨重分別為4.2056公克、4.7320公克、5.1192公克、4.2692公克），亦有臺北榮民總醫院108 年8 月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可按（見偵11689 號卷第29至32頁）；此外，復有搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物照片（偵12918 號卷第49至57、91至93頁、偵11687 號卷第33、39至45、79至97頁）及如附表二編號1 、3 所示之乙○○及甲○之手機扣案可證，足認乙○○前揭具任意性之自白核與事實相符，而屬可信。參諸乙○○於本院羈押訊問時已坦稱：我販賣愷他命每包可賺100 多元、毒品咖啡包也是每包可賺100 多元等語（見聲羈148 號卷第25頁），且由其本案向甲○購入愷他命成本價為每公克1000元，而其售出予葉小菁之愷他命價金則為每包（淨重0.6911公克、0.6830公克）1200元乙節，可見乙○○販賣本案第三級毒品予葉小菁確有獲利。參以乙○○已就上開犯罪事實自白在卷，復與常情相合，是乙○○確有販賣毒品藉此牟取營利之意圖，亦堪認定。綜上所述，本件乙○○販賣第三級毒品犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠查愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲，均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，是核甲○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又依毒品危害防制條例第11條第5 項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，甲○、乙○○為事實欄所示各次販賣第三級毒品行為時所持有之第三級毒品之純質淨重均未達20公克，則其等於本件販賣第三級毒品行為前後所持有第三級毒品之行為，並無處罰之規定，自均無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，附此敘明。

㈡甲○與陳○廷間，就附表一編號6 、8 所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又甲○堅決否認其知悉陳○廷之年齡未滿18歲，且依陳○廷於警詢中之陳述（聲拘卷第24至25頁），並無告知甲○其真實年齡之情形，卷內亦無其他證據足資證明甲○明知或可得而知陳○廷於行為時未滿18歲，是自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，併此敘明。

㈢甲○就附表一所示9 次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯同條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查甲○、乙○○於偵、審時，就其等所犯本案上開販賣第三級毒品各罪之犯罪事實均坦承不諱，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，各予減輕其刑。

㈤按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。經查，就事實欄二之部分，乙○○供出其毒品來源為甲○，且因而查獲甲○上開販賣毒品之情事，業據起訴書載明（見起訴書第3 頁證據並所犯法條欄二㈡所載），並有卷附偵查報告及乙○○供出毒品來源為甲○之警詢指認筆錄可按（見聲拘卷第3 至15頁），是就乙○○販賣第三級毒品之犯行，核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定相符，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑。又依刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」刑法第71條第2 項規定：「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，而毒品危害防制條例第17條第1 項同時有免除其刑之規定，其減輕得減至3 分之2 ，故關於乙○○所涉販賣第三級毒品罪部分，應先依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，遞減其刑。

㈥甲○之辯護人雖請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云，惟按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有相當之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院108 年度台上字第3443號判決意旨參照），查甲○雖於108 年8 月30日警詢及偵訊時供稱其毒品來源為鄭兆穎（見偵12918 號卷第23至28頁、第171 頁），惟鄭兆穎已於108 年1 月11日起，因涉嫌販賣毒品，經臺灣士林地方檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監察書對之實施通訊監察，而蒐證取得其自108 年1 月間起販毒予持用門號0000000000號電話之甲○之相關通訊監察譯文，嗣鄭兆穎於108 年7 月24日經警持搜索票對之實施搜索，同日並拘提到案，鄭兆穎於翌日（25日）警詢除供承上開通訊監察譯文內所稱「蛋捲」為愷他命、「麵」為毒品咖啡包等語外，並指認甲○即為搜索當時闖入現場之男子等語，此有本院依甲○之辯護人聲請所調取該案（本院108 年度審訴字第71號鄭兆穎案卷，含108 年度偵字第11396 號卷）內通訊監察書、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、鄭兆穎108 年7 月25日警詢筆錄等資料在卷可按（見108 年度偵字第11397 號卷第21至24頁、第65至67頁、第151 至163 頁、第170 至181 頁），足認調查或偵查犯罪之公務員於甲○108 年8 月30日供出鄭兆穎前，已有相當之證據，足以合理懷疑鄭兆穎為甲○之毒品來源之人，依前說明，甲○之上揭供述與檢警嗣後查獲鄭兆穎間，即無「先後」之因果關係，甲○自亦無上開減免其刑規定之適用。

㈦甲○之辯護人雖再請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，然審酌甲○販賣第三級毒品愷他命、毒品咖啡包犯行之目的、動機、手段及情節等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，其犯罪當時，殊難認另有特殊原因、環境或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再衡酌愷他命、毒品咖啡包於國內流通之氾濫，對社會危害至深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，況甲○業因於偵查、審理中就其所犯犯罪事實自白在卷，由本院依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑，減輕後，亦無情輕法重，如科以最輕度刑仍顯屬過苛之情事，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

㈧爰審酌甲○、乙○○均明知第三級毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕害，竟意圖營利而販賣上述毒品牟利，甲○於本國前無犯罪前科紀錄，乙○○則除過失傷害前科外並無其他犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，暨乙○○、甲○販賣之對象、次數、各次販賣毒品之分量、價金等犯罪情節及犯罪所生危害情形，並斟酌甲○、乙○○犯後均坦承犯行，深具悔意，並均積極配合檢警追查指認毒品上游之犯後態度，與甲○自陳大學肄業之教育智識程度，未婚無子女，不需扶養他人，現無業，目前仰賴父母提供生活費之家庭生活經濟狀況；乙○○自陳高職畢業之教育智識程度，未婚無子女，目前擔任手機通訊行之銷售人員之家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第193 至195 頁），分別量處如主文所示之刑。

㈨按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院106 年度台抗字第177 號裁定要旨可資參照）。爰審酌本案甲○所犯附表一所示各罪，所侵害者均為國民健康之社會法益，其犯罪日期係自108 年4 月7 日至7 月1 日止，前後間隔非長，且均為販賣毒品犯罪，販售毒品之對象復僅乙○○1 人，各罪間具有相當關聯性，若就甲○各罪宣告刑罰予以累加執行，刑責恐屬過苛等一切情狀，就甲○所犯各罪，定應執行之刑如主文所示。另甲○所犯各罪宣告刑均逾2 年，並不符刑法74條第1 項緩刑之要件，其辯護人請求宣告緩刑，於法不合，附此敘明。

㈩查乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，於本院坦承犯行，其經此起訴審判程序，當能知所警惕而信無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款，宣告緩刑如主文所示，併依同法第93條第1 項規定，併諭知乙○○於緩刑期間交付保護管束，用啟自新。

四、沒收

㈠犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案如附表二編號1 、3 之手機（內含門號SIM 卡各1 張）1 支，分別係乙○○、甲○所有用以聯繫販賣毒品所用之聯絡工具，業據甲○、乙○○於審理時供承明確（見本院卷第186頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於乙○○、甲○販賣毒品罪名項下宣告沒收。

㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1 第1 項定有明文。查甲○、乙○○如事實欄所示販賣第三級毒品之犯行，均已取得各次販毒價金，因前開價款，分別為甲○、乙○○販賣毒品之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1 第1 項宣告沒收，且因該等所得均未扣案，併依刑法第38條之1 第3 項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢乙○○、甲○另分別遭查扣如附表二編號2 、4 所示之物，或為其等供己施用毒品所用之物，或為他人所有，其中乙○○遭查扣之帳冊係記載打麻將的錢，均與本案無關，業據甲○、乙○○供述在卷（見本院卷第185 至186 頁），卷內亦無積極證據認與乙○○、甲○本件販賣毒品之犯行相關，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官許梨雯到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 蔡守訓