臺灣士林地方法院95年度訴字第601號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第601號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

指定辯護人

游文華律師

被告

庚○○

選任辯護人

李基益律師

　　　　　　劉承斌律師

　　　　　　謝思賢律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第11827 號、95年度偵字第3122號），本院判決如下：

主文

事實

戊○○前因毒品危害防制條例案件，經本院於民國94年2 月4日以93年度士簡字第1162號判處有期徒刑4 月確定，於94年3月22日易科罰金執行完畢。

戊○○明知未經許可，不得持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝，竟基於持有具有殺傷力之改造槍枝犯意，於94年9 月間，自綽號「阿洋」之成年男子處收受仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍機及槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號（槍枝管制編號：0000000000），乃未經許可而持有該具殺傷力之改造手槍1 把。

庚○○因與張境允（綽號「小刀」）之姐有口角衝突，而接獲張境允來電稱要小心一點，竟因此細故，於94年10月29日深夜邀約戊○○、乙○○（另結）及數名不詳姓名年籍之成年男子前往尋隙，戊○○即駕駛白色喜美自小客車搭載庚○○及乙○○，另該不詳姓名年籍之男子數名則騎乘數輛機車，戊○○並攜帶手槍1 把（未據扣案，無積極證據足資證明有殺傷力），庚○○則攜帶不詳型式、具殺傷力之手槍1 把，於94年10月30日午夜零時許，至臺北縣汐止市○○街17號前，見由己○○所駕駛，並搭載丁○○、壬○○及甲○○之車號9765-EF 號自小客車，因認己○○等人係張境允之同夥，即共同基於恐嚇危害安全、毀損及傷害之犯意聯絡（至後述庚○○持槍部分超出與戊○○、乙○○之恐嚇犯意聯絡範圍），於戊○○停車後，由戊○○下車對空鳴發1 槍，庚○○亦下車持槍朝己○○車輛擋風玻璃處開1 槍，以此加害生命、身體之事，恐嚇己○○、丁○○、壬○○及甲○○等人，使其等心生畏懼，致生危害於安全；另由乙○○與該數名不詳姓名年籍之男子分持棍棒及鐵棍等物，猛力敲打己○○所有之車號9765-EF 號自小客車，致令該車之左前保險桿、後擋風玻璃左側、右前引擎蓋、左前車門玻璃、左右雨水槽、晴雨窗等處破損及前擋風玻璃左側有放射狀之碎裂而不堪用（毀損部分業據撤回告訴）。庚○○並持槍自左前車門玻璃碎裂處伸入車號9765 -EF號自小客車之駕駛座內，朝己○○右大腿部射擊1 槍，致己○○受有右大腿槍彈貫通傷合併深部股靜脈裂傷之傷害（傷害部分業據撤回告訴）。嗣戊○○於94年10月31日向警方投案，並報繳上揭仿BERETTA廠84型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍機及槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000），而於有偵查權限之公務員發覺其持有具有殺傷力之改造槍枝犯行前坦承犯行接受裁判。庚○○及乙○○於95年2 月9 日向警方投案，始循線查得上情。

案經己○○告訴及臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力方面

㈠被告戊○○、庚○○、乙○○及證人己○○、壬○○、丁○○、甲○○、癸○○於警詢中之供述按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，依亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格。本件被告戊○○、庚○○、乙○○及證人己○○、壬○○、丁○○、甲○○、癸○○均經本院於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其等前於檢察官偵查中之供述，當然已取得作為證據之資格，而證人己○○、壬○○、丁○○、甲○○、癸○○於警訊中之供述，相符部分，固有證據能力，而其不符部分倘經本院於下述判決內斟酌其供述作成環境、外部狀況，認有特別可信者，當亦有證據能力。

㈡證人辛○○於警詢中之供述

⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定者，否則不得作為證據，亦即除非法律特別規定外，否則傳聞證據不得作為證據。而刑事訴訟法於第159 條之後所定之第159 條之1 、第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之4 、第159 條之5 條則為第159 條第1 項所稱之例外規定，先予陳明。再按被告以外之人於審判中有傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。

⒉經查：證人辛○○雖於警詢中曾為陳述，但其經本院傳喚其戶籍地址均未到院開庭，經拘提結果，亦無法拘提到案，堪認證人辛○○所在不明，以致本院無法傳喚，亦傳喚不到。故本院次應審酌者為，證人辛○○於警詢中之陳述，是否具有可信之特別情況，而有證據能力。

⒊按刑事訴訟法第159 條之3 規定，由於違反被告之對質詰問權，對被告之程序保障極為不利，因之該法條所指之「特別可信情況」，尤指「絕對的特別可信之情況」而言，應予嚴格解釋。而此等「外部情況」是否具有可信性，則應綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確，以及是否有無偽證之各種因素而予綜合判斷。經查：本件並無證據足資證明證人辛○○之證述有違反其意願之情事，故就製作警詢筆錄製作之過程以觀，雖無違法取供之情事。但查：辛○○於警詢中證稱：阿堯（指被告戊○○）的車子逆向停在我們車子前方擋住，駕駛座旁男子馬上下車朝天鳴槍一發，阿文（指證人癸○○）見狀立刻開車離開，又朝我們車子開一槍等語（見偵字第11827 號卷第40頁）。但經本院審判時傳喚其他經歷相同事實之相關證人，包含該車之駕駛人癸○○，均未有人證述曾有人持槍對辛○○所乘車輛槍擊之情，顯見證人辛○○之記憶，容有不明之處，其於警詢中之全部供述是否確與事實相符，甚堪疑慮。而就上開不明確之供述，因證人辛○○未到庭接受交互詰問，致被告及辯護人無從直接對於證人辛○○加以詰問，以擔保其真實性，本院亦無從經由直接審理究明前揭不確定及可慮之疑點，故證人辛○○警詢中之證述其任意性雖無疑慮，但信用性卻有可疑，無從取代具結及交互詰問程序之擔保，自不得例外賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格證據資料。

乙、實體方面訊據被告戊○○坦承持有具有殺傷力槍枝及恐嚇等犯行，惟陳稱：於94年10月31日向臺北市政府警察局刑警大隊投案時所繳交之槍枝，即為帶至案發現場之槍枝，且伊應符合自首之規定等語；訊據被告庚○○對恐嚇部分坦承不諱，惟被告庚○○矢口否認有何持有具有殺傷力槍枝之犯行，辯稱：案發當時所持有者為道具槍，沒有殺傷力云云。

被告戊○○持有具有殺傷力之槍枝部分被告戊○○於94年9 月間，收受綽號「阿洋」之男子所交付之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍機及槍管而成之改造手槍，乃未經許可而持有該具殺傷力之改造手槍１把之事實，業據被告戊○○坦承不諱，且該把該造手槍，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍機、槍管而成之改造手槍，經實際操作，擊發功能正常，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年12月27日刑鑑字第0940181247號鑑驗通知書（見偵字第11827 卷第111 頁至第113 頁）在卷可憑。被告戊○○持有具有殺傷力之改造手槍之犯行，事證明確，應予依法論科。

被告庚○○持有具有殺傷力之槍枝部分

㈠對於被害人己○○遭槍擊成傷之部分究竟何人所為，本案被告供述及相關證人之證述分別如下：

⒈被告戊○○

⑴警詢因乙○○於94年10月30日凌晨30分許打電話表示與人發生事情，要向我借車，我向他表示車是客戶所有，乙○○要我至汐止市○○路載伊和庚○○，我就開車去載他們二人到汐止市○○街，到福安街庚○○坐我駕駛座旁邊，他看到己○○所駕駛車輛後，就搖下車窗對己○○所駕駛車輛開一槍後再立即下車對己○○所駕駛之車輛開車門再向己○○開一槍，當時我開車門下來站在旁邊，見己○○欲對我衝撞，我就立即上車拿放在車內之手槍對己○○所駕駛之車輛前輪胎射擊一槍，己○○就將車開走，乙○○坐在後座，有下車徒步追車（見偵字第11287 號卷第9 頁至第10頁）。當時到現場時我不知道發生什麼事情，我才問庚○○為什麼要開槍，庚○○說之前有口角，就看到己○○衝撞我（見偵字第11827 號卷第12頁）。當時我開車從福安街往新台五路方向行駛，庚○○就看到對方並排停在路邊就叫我將車子停在三菱轎車前方擋住他，當車子靠近時庚○○搖下車窗向對方駕駛座開一槍，我車停下庚○○就下車向駕駛座方向開一槍，這時我下車察看，對方卻開車衝撞到我車子保險桿，也差點撞倒我，該車倒車時我就上車拿了手槍對駕駛座前方輪胎開一槍，當時距離約2 公尺（見偵字第11827 號卷第18頁）。

⑵內勤檢察官訊問及偵查庚○○還沒下車就把槍拿出來朝對方車子裡駕駛座開槍，等我車子停下來，庚○○就開車門跑下去，再朝對方駕駛座開一槍，對方就發動車子要向我這邊衝撞，我跑回去駕駛座椅子下方拿出一把槍來朝對方輪胎開一槍（見偵字第11827 號卷第60頁、第88頁）

⑶本院審理庚○○先下車，下車後跑到對方車頭處駕駛座車門旁邊，並朝對方車子前面車門旁邊開槍，當時我車還沒有停好，不記得有無看到庚○○將手伸進駕駛座裡往裡面開槍，後來庚○○開完槍後告訴人要開車衝撞我，就開槍打輪胎，開槍前聽到二聲槍響（見本院卷㈡第89頁至第100 頁，特別是第89頁、第95頁、第100 頁）。

⒉被告庚○○

⑴警詢有一天要去找辛○○（小刀張境允的姊夫）沒有遇到他，所以和辛○○太太發生口角，後來就接到小刀電話說要我小心一點，所以才會發生糾紛，我當時就拿槍伸出車外朝地下射擊一槍，這時癸○○聽到槍聲就走了，我也下車，看到黑色三菱車好像要撞我們的樣子，我就在持槍朝該車前方保險桿再開一槍，然後就閃躲到旁邊去，我有聽到戊○○也開了一槍後，該黑色三菱車就離開現場（見偵字第3122號卷第5 頁至第8 頁）。

⑵偵查到現場車子停下來，後面車子就有兩個人下車向我們走過來，手上有拿東西，但我因喝酒沒看清楚，因此我在車上駕駛座旁邊伸出車窗外朝地上開一槍，開完槍後藍色的車就開走，那二個人走回去，我就下車，因為後面的車子朝我們撞過來，所以我就往他們前面地上開槍，但那部車還是撞過來，我就閃到旁邊，之後我就聽到第三聲槍響（見偵字第3122號卷第27頁）。有看到騎摩托車的人砸車（見偵字第3122號卷第27頁）。

⑶本院審理當時是為了我的事情去那裡，我下車就對空開槍，然後第二槍就朝第二部車前面擋風玻璃開槍，就跑到旁邊（見本院卷㈠第250 頁）。第一槍還沒下車就對空鳴槍，第二槍是下車朝對方擋風玻璃開槍，但沒有打破（見本院卷㈠第254 頁）。

⒊共同被告乙○○

⑴警詢因庚○○與小刀發生口角，在福安街17號前遇到對方車輛，庚○○就從開著的車窗伸手出去朝外向對方車輛駕駛座開一槍，這時我才知道庚○○有帶槍，後來戊○○開車擋住對方去路，我們三人下車，我持木棍向對方車子左後方及後擋風玻璃敲打，庚○○又開一槍，戊○○當時在旁邊看，後來戊○○是在對方要開車逃逸時，才從駕駛座下方拿出手槍向對方車輛開一槍。因庚○○第一槍在車上我有親眼目睹，第二槍我有看見庚○○下車手持槍械，而我正在砸玻璃時有聽到槍聲，所以認為是庚○○開槍，而戊○○所開那一槍也是我親眼目睹的（見偵字第3122號卷第11頁至第13頁）。

⑵偵查我看到庚○○朝出車外向停在我們右手邊的三菱黑車地上開車，開完槍後戊○○把車子開前面，我們三人都下車，三菱車好像要追撞庚○○，庚○○跳到旁邊，我就順手拿路邊的木棍朝三菱車左後方玻璃砸下去，車子就追撞倒旁邊摩托車。他下車開槍時我和庚○○都在車上，他走到對方車子旁邊，往對方開槍，但車子哪裡我不記得，當時我在砸玻璃時，戊○○站在駕駛座旁邊（見偵字第3122號卷第22頁至第24頁）。

⑶本院審理庚○○第一次開槍是在車上，庚○○下車後才下車去敲玻璃，敲玻璃時庚○○在對方車子前面那裡，戊○○在駕駛座旁邊，有看到戊○○拿著東西，應該是開槍，警詢中說戊○○在對方要逃離時才對對方車輛開槍，是聽戊○○說的（見本院卷㈠第260 頁至第264 頁）。戊○○認出己○○的車是小刀那方面的人（見本院卷㈠第266 頁）。庚○○第一槍是往車子下面開，第二槍庚○○站在左前車頭五公尺處朝擋風玻璃開槍（見本院卷㈠第267 頁）。站在駕駛座旁邊的人是戊○○（見本院卷㈠第269 頁）。戊○○是後來才去車上拿東西下來（見本院卷㈠第270 頁）。

⒋被害人己○○

⑴警詢那部白色喜美及幾部機車就開過來，橫停在我車子前面，不讓我車子前進，他們過來之前，我有聽到二聲槍響，但我不知道是要對我們開槍或者是對空鳴槍，後來對方有3、4 人過來砸我車子，並將我車窗砸破，然後就有一個人將手伸進來車內，往我右大腿開一槍，我中槍後就加速開離現場（見偵字第11827 號卷第26頁、第26-1頁）。

⑵偵查當時他們來我們車子的時候就有人開二至三槍，朝哪一個方向我沒有看到，但我不確定有幾個人開槍，後來來到我們車子伸進來，我沒有注意他有沒有瞄準，是腿部中彈之後才知道（見偵字第11827 號卷第74頁）。不確定戊○○有沒有下車（見偵字第11827 號卷第74頁）。當天沒有看到乙○○、庚○○2 人，開槍的人好像是長頭髮的，也無法確定是否為乙○○或庚○○，機車騎士先用球棒砸車，要離開時才撞倒其中一部，丁○○朋友車子沒有被砸車，當天只有看到一個人拿槍，就是伸手進來車窗的人（見偵字第11827 號卷第117 頁）。

⑶本院審理現場來了五台以上摩托車，汽車一台，聽到三槍，並沒有擊中車子因為車窗被擊破，就有人伸手進來，長頭髮黑黑微胖（見本院卷㈠第173 頁），當庭指認戊○○即為開槍之人，但當時下雨不能確定（見本院卷㈠第174 頁）。受傷開車出去時有看到庚○○站在前方（見本院卷㈠第175、177 頁）。先聽到槍聲後來有人砸車，因為玻璃破掉所以有人伸手進來開槍（見本院卷㈠第176 頁）。伸進駕駛座開槍就是最後一聲槍響（見本院卷㈠第177 頁）。

⒌證人壬○○

⑴警詢當時己○○與丁○○、甲○○駕駛自小客車9765-EF 來我住處載我後往汐止方向行駛，中途我和張境允聯絡，約在吉野家碰面，到吉野家時張境允並未出現，而是張境允哥哥張峻出面前來帶往水源路一段方向，當時遇到平交道等火車，有下車看到對方車輛有丙○○、丙○○姊夫和阿文，但沒有看到張境允，後來己○○就跟著他們車到便利商店，我們車輛停在後面，大約五分鐘後丙○○下車，等了三十分鐘，後來前面那輛車未告知就左轉仁愛路，己○○跟著走，左轉仁愛路後到福安街又左轉，然後就看到前面那輛車跟一部白色三門喜美在講話，後來我們車到他們車輛後方時，該部白色喜美就往前開走，然後張境允的姊夫就跟我們說是那台白色喜美，叫我們追，我就問張境允的姊夫有沒有傢伙，他說在別部車上，我們就沒有追，約過五分鐘後，那部白色喜美從後方過來將車輛橫停在我們車輛前面，後來又騎過來四部機車，然後他們就下車並拿一把手槍，先對空開一槍，然後對方有6 至7 人跑向我們車子方向，每個人手上都有武器，先來敲駕駛座的玻璃，然後其中一人手就伸進駕駛座往己○○右大腿開一槍，於是我就搖下車窗，又有其中一人從我車窗伸進來往後車玻璃開一槍，他們其中幾人到我們車後砸車（見偵字第11827號卷第27頁至第29頁）。

⑵偵查車上有兩人下車，其中一人朝天空開槍，之後往我們車輛走過來朝我們車子開槍，還有人拿鋁棒敲我們車輛後方玻璃及車身，敲開玻璃之後有人伸進來朝駕駛腿部開槍，但我不能確定何人開槍，也不能確定有無下車（見偵字第11827 號卷第74頁）。沒看過乙○○及庚○○，是機車騎士先來砸車，大約二至三人拿鐵棍及球棒砸車（見偵字第11827 號卷第119 頁）。

⑶本院審理聽到三聲槍聲，有人對空鳴槍，然後對後擋風玻璃開槍，接著對己○○開槍，從有人跑過來對空鳴槍之後，頭便低下，但從朝己○○那槍開完後沒有再聽到槍聲（見本院卷㈠第210 頁至第214 頁）。

⒍證人丁○○

⑴警詢白色喜美從後方過來將車輛橫停在我們車輛前面，後來又騎過來四部機車，然後他們就下車並拿一把手槍，先對空開一槍，然後對方有6 至7 人跑向我們車子方向，每個人手上都有武器，先來敲駕駛座的玻璃，然後其中一人手就伸進駕駛座往己○○右大腿開一槍，於是我就搖下車窗，又有其中一人從我車窗伸進來往後車玻璃開一槍，他們其中幾人到我們車後砸車。見對方總共拿了三把手槍，總共開了三槍（見偵字第11827 號卷第30頁反面）。

⑵偵查一個人對空開槍，並走向我們車子，朝我們擋風玻璃開槍，我坐在前座，另外有人拿棍棒之類的東西敲我們車門車窗，後來開槍的人手伸進來亂開一槍，當時好像是亂開沒有瞄準誰隨便開槍（見偵字第11827 號卷第73頁）。

⑶本院審理有人對空鳴槍，再走過來朝擋風玻璃開一槍，之後就低頭沒看到，對空鳴槍的人應該是從白色喜美轎車駕駛座下車，但不能確認對空鳴槍和朝擋風玻璃開槍的人是否是同一人，記憶中對空鳴槍和朝我們開槍的不是同一人，一人對空鳴槍時，另一人就走過來，對空鳴槍的人是朝天上，當時喜美轎車已經停好，先聽到對空鳴槍才有人砸車，是汽車上的人拿槍過來，不是機車，有看到兩把槍，對己○○開槍時大家都已經趴下，沒印象在己○○被槍擊後還有聽到槍聲（見本院卷㈠第201 頁至第208 頁）。

⒎甲○○

⑴警詢白色喜美擋在黑色自小客車前面，下來兩個男子連同騎機車的人手拿棍棒往我們方向走過來，走到黑色自小客車旁時我就看到一名男子持槍對空開一槍再對己○○方向開一槍打到擋風玻璃沒有破，我就趕快蹲下來，我們的玻璃都被打破，我有看到一隻手伸進駕駛座對己○○腿部開一槍（見偵字第11827 號卷第33頁）。

⑵偵查聽到有人朝天空開槍並朝我們車輛駕駛座開槍，我躲在駕駛座後方，看到有人拿槍過來，當時駕駛座的左邊玻璃已經破掉，也不知道如何破的，對方手伸進來並朝駕駛己○○腿部開槍（見偵字第11827 號卷第72頁）。下車的人有2 個人，其中一個人就是戊○○（當庭指認照片），看到駕駛座的人下車舉槍朝天空開槍，（改稱）有確定戊○○有下車，但不能確定下車後有什麼動作，下車後二個人都朝我們走過來，因為其中一個人朝天空開槍，而且朝我們擋風玻璃開槍（見偵字第11827 號卷第72頁）。聽到三聲槍響（見偵字第11827 號卷第73頁）。

⑶本院審理有看到兩槍，頭一槍是汽車上的人對空鳴槍，另一槍朝己○○開槍的人因為當時已經很混亂，只看到伸手進來開槍，只能確定對空鳴槍和開車的人是同一人（當庭指認戊○○，第218 頁），但不能確定對空鳴槍和對己○○開槍是否同一人。庚○○好像站在副駕駛座右邊，因為時間過很久，所以警詢所說有不同，最後一槍是朝己○○腿上那一槍（見本院卷㈠第216 頁至第221 頁）。

⒏證人癸○○

⑴警詢29日晚上約7 、8 點時，我朋友辛○○打電話給我，叫我打開車載他去找小刀（即張境允），於是我就開IJ-3454號轎車於當晚9 點多到辛○○家載他，直接將車開到汐止勤進路載辛○○的舅子丙○○總共三人一起到汐止市○○路OK便利商店前等人，等人時又碰到辛○○朋友開一部車子來，車上有四名男子，但我都不認識，這時我又看到一部白色喜美轎車經過，確認是綽號「阿堯」的男子駕駛，當時我直覺反應怪怪的，而且丙○○這時候也下車離開了，所以我就將車開走，而且辛○○的朋友四人也跟隨在我後面開走，到了仁愛路左轉福安街又遇到對向阿堯開來的白色喜美轎車，當時他就搖下車窗問我「知不知道小刀下落」，我回答不知道就會車經過，再往前開到福安街20巷口我即停下車子，要求辛○○去坐後面那台他朋友車子，停車不到幾分鐘我就看到新臺五路方向有一台白色喜美轎車由阿堯駕駛，很快疾駛再逆向擋住我的車子，我又看到後照鏡跟隨四部機車，約有七至八名年輕人下車，這時聽到我的後車廂有敲擊聲，發現是該批年輕人持棒子所重擊，我立即將車加速開離現場，在新台五路口就聽到二聲槍擊聲音（見偵字第11827 號卷第37頁）。

⑵本院審理在新台五路口有聽到二聲槍聲（見本院卷㈠第243 頁）。

㈡現場未發現可疑跡證，事後對毀損車輛進行採證，未發現彈殼、彈頭及彈著點，僅於車上採得可疑指紋一枚，該枚指紋送驗結果，亦未能比對與被告戊○○、庚○○及乙○○等人相符之情，有臺北縣政府警察局汐止分局95年1 月18日北縣警汐字第0950002114號函暨檢附之採證鑑驗書在卷可據（見偵字第11827 號卷第92頁至第93頁）。

㈢被害人己○○所駕駛之9765-EF 自用小客車，其受損位置分佈在左前保險桿、後擋風玻璃左側、右前引擎蓋、左前車門玻璃、左右雨水槽、晴雨窗等處，另前擋風玻璃左側有放射狀之碎裂痕跡，有照片在卷可據（見偵字第11827 號卷第95頁至第102 頁），並有車輛維修單存卷足佐。又證人己○○受有右大腿槍彈傷之傷勢，亦有欣慶生醫院診斷證明書、出院病歷摘要、三軍總醫院診斷證明書為據（見偵字第11827號卷第80頁至第81頁）。

㈣本院綜合被告之供述及相關證人之證言，並佐以其他客觀跡證，認本件被害人己○○所受槍傷，應係被告庚○○所為，其理由茲敘述如下：

⒈本件案發現場共有三台汽車，其中被告戊○○、庚○○、乙○○共乘由被告戊○○駕駛之白色喜美自用小客車，被告庚○○坐在副駕駛座、乙○○在後座；另證人己○○、丁○○、甲○○、壬○○共乘由證人己○○駕駛之9765-EF 黑色三菱自用小客車，證人丁○○坐在副駕駛座、甲○○坐在左後座、壬○○坐在右後座；證人癸○○、辛○○則共乘由另輛癸○○駕駛之小客車等情，業據被告戊○○、庚○○、乙○○陳述在卷，並經證人己○○、丁○○、甲○○、壬○○、癸○○證述明確。

⒉就上開被告庚○○、戊○○及乙○○，乃至證人己○○、壬○○、丁○○、甲○○、癸○○等人之供述綜合以觀，彼等對於現場槍響之次數為3 次，以及持槍之人共有且僅有2 人，均為相互一致之供述，此事實應可認定。另在現場持槍之2 人即為被告庚○○、戊○○，其中被告庚○○曾擊發2 槍，被告戊○○則僅擊發1 槍之情，亦為被告庚○○、戊○○所是認，並據被告乙○○供述綦詳，亦堪認為真正。惟關於究係何人開槍擊中己○○，則各有紛紜。被告庚○○於本院審理中雖辯稱：下車時先對空開槍，第二槍就朝第二部車前面擋風玻璃開槍後即跑到旁邊云云，但查：被告庚○○於警詢及偵查中均供稱：在戊○○車上就持槍伸出車外朝地上射擊一槍，第二槍是朝黑色三菱小客車保險桿再開一槍等語，被告庚○○前後所供，顯有不符，是否可採，已值懷疑。實則，據上開證人丁○○、甲○○於本院審理中所為證述，彼等雖不能正確指認被告戊○○、庚○○各為何種開槍之行為，惟均可確認從被告戊○○所駕駛之白色喜美自小客車下車開槍之人中，對空鳴槍者為從駕駛座下車之人，亦即被告戊○○，而被告戊○○僅擊發一槍，已如前述，故可確認開槍擊中被害人己○○大腿之人，應為被告庚○○無誤。被告庚○○於本院審理中翻異前詞，改稱：伊有下車對空鳴槍等語，應係為迎合證人丁○○、甲○○之證述所為，並不足採。參以當日被告戊○○駕車搭載庚○○、乙○○前往尋仇之原因，係因被告庚○○與「小刀」張境允有嫌隙，此為被告庚○○坦稱在卷，被告戊○○顯無強烈動機欲致對方成傷。就此，被告庚○○雖辯稱：伊不可能將己○○誤認為「小刀」云云，然查：當日證人己○○車輛係跟隨在癸○○之後，癸○○曾與戊○○會車時，戊○○詢問「知不知道小刀下落」，癸○○答稱「不知道」之情，業如前述，嗣即發生戊○○駕車攔住癸○○、己○○車輛，及槍擊己○○之事件，倘被告戊○○、庚○○、乙○○等人確信癸○○之說詞，當係悻然離去，彼等竟又上前尋釁，且針對己○○車輛攻擊，顯見被告戊○○、庚○○及乙○○應係懷疑癸○○所言，並認為「小刀」張境允即在跟隨癸○○後方之車輛內始會為此舉，可徵被告庚○○、戊○○、乙○○自始即將己○○誤認為「小刀」張境允或為「小刀」張境允之同夥，方會甫下車即未有確認之舉而鳴槍嚇敵，乙○○亦持木棍敲打己○○車輛，被告庚○○也因此先入為主槍擊己○○。故被告庚○○就此所為辯解，並無所據，不足採信。

⒊至被告戊○○、庚○○及乙○○於警詢時及被告戊○○、乙○○於本院審理時雖均供稱：庚○○第一槍是在尚未停車之際即在車上朝被害人己○○所駕駛車輛開槍云云，但如被告庚○○於車上即有開槍動作，證人己○○、丁○○、甲○○、壬○○及癸○○、辛○○等人必有所警惕而採取相應之防衛舉止或遠離現場避難，然證人己○○、壬○○、丁○○、甲○○等人，均未就此有所證述，而係至戊○○車輛停住後有人下車時始知有人開槍，則被告戊○○、庚○○及乙○○所稱：被告庚○○在車上就有開一槍等語，實無可據，尚不足採。

⒋共同被告乙○○於本院審理中雖稱：庚○○第一槍是往車子下面開，第二槍庚○○站在左前車頭五公尺處朝擋風玻璃開槍，聽到己○○車子駕駛座旁有人開槍時，是戊○○站在駕駛座旁邊，有看到戊○○拿槍云云，證人己○○固於偵查及本院審理中指稱：係一名長頭髮、黑黑微胖之男子伸手進入駕駛座之車窗內開槍，並於本院審理中當庭指認被告戊○○即為開槍之人。但查：被告乙○○於本院審理時，對於對己○○開槍者究為何人，於檢察官及辯護人詰問時，有遲疑未答之情（見本院卷㈠第276 頁、第278頁），且被告乙○○於本院審理中又稱：戊○○是後來才去車上拿槍枝下來等語，另稱：不記得戊○○在現場開幾槍，也不知道戊○○在伊砸車及庚○○開槍之時在做些什麼等語，更稱：沒有看到戊○○開槍的情形等語（見本院卷㈠第277 頁），參以該次審理期日，被告戊○○並未到庭，有本院報到單可據（見本院卷㈠第237 頁），則證人乙○○容有可能因被告庚○○在庭之壓力，而為迴護被告庚○○之證述，其信憑性遠較與被告戊○○、庚○○均無利害關係且供述前後一致之證人丁○○、甲○○為低，而不足為被告庚○○有利之認定。再證人己○○於警詢中原稱：因當時很混亂，我並沒有看到對方的特徵等語（見偵字第11827 號卷第26-1頁），於偵查中屢稱：無法確定戊○○有沒有下車等語（見偵字第11827 號卷第74頁），於本院審理中也稱：當時下雨，不能確定開槍之人即為戊○○等語（見本院卷㈠第173 頁），況發生槍擊之際，當下情境誠屬混亂不明，且證人己○○係唯一中彈之人，斯時最為關注者當為己身之傷勢，較同車內未中彈之證人丁○○、甲○○，意識狀況未能更為清晰，則證人己○○於距離案發時間較近之時點既無法指認出開槍射傷自己之人，也無法辨識其特徵，參以當時為雨天而對視線有所妨礙，其意識狀態亦有紊亂可能，是證人己○○上開對被告戊○○之指認，是否可信，已足啟人疑竇，本院無從據此為被告庚○○有利之認定。

⒌證人壬○○於警詢及本院審理中就本案槍擊過程固稱：尚有人從伊旁邊車窗伸進手來對後擋風玻璃開一槍等語，但此情節均未見其他在場之人有所陳述，被害人己○○車輛後擋風玻璃也未採有遭槍擊之跡證，尚難認與事實相符，應予敘明。

⒍被告戊○○雖執稱：是在庚○○開槍之後下車察看，因己○○駕車對伊衝撞才拿槍對駕駛座前方輪胎開一槍云云，共同被告乙○○於警詢及偵查中也稱：戊○○是在對方要開車逃逸時，才從駕駛座下方拿槍出來向對方車輛開一槍云云，惟查：被告戊○○於停車後，即下車對空鳴槍之情，業如前述，另方面，倘被告戊○○所言屬實，則其見己○○駕車衝撞之時，因其車輛係擋在己○○車輛前方，其大可上車駛離，無庸折返車內取槍，致己身再度暴露於遭證人己○○車輛撞及之危險中。是被告戊○○及被告乙○○附和戊○○所為之前開辯解，亦不足採。

㈤綜上所述，本件有持槍之被告戊○○、庚○○於案發現場開槍之次序及動作應可認定，亦即在被告戊○○停車後，被告戊○○及庚○○即下車，戊○○對空鳴槍一槍，庚○○則走向己○○車輛，先往己○○車輛擋風玻璃方向開一槍，待己○○駕駛座玻璃窗遭砸碎後，即伸手入內再開一槍，且此槍造成己○○受有前述傷害。被告庚○○固辯稱：投案時交出之槍枝即為案發當時所使用之槍枝，該槍係道具槍，僅能發出聲響而無殺傷力云云，但查：被告庚○○投案時所交出之槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，雖亦認送驗槍枝（槍枝管制編號000000000 號），依廠商之設計，該槍管內具阻鐵，可裝填市售適用之玩具子彈（具底火帽之彈型物），扣壓扳機釋放撞針打擊產生爆炸聲響，無法發射一般子彈，若不裝填上述玩具子彈供擊發使用，則僅可在槍枝上膛後產生扣壓扳機釋放撞針之撞擊聲響，惟該把槍枝以碳膠鋁座黏取槍管內、外微粒，經掃瞄式電子顯微鏡/X光射線能譜分析法分析，未檢出射擊殘跡之相關成分，以呈色試驗檢測結果，亞硝酸根（NO2-）、硝酸根（NO3-）、氯酸根（Cl03-） 均呈陰性反應，有內政部警政署刑事警察局96年3 月30日刑鑑字第09600035184 號函在卷可佐（見本院卷㈠第288 頁），則由被告庚○○提出之扣案槍枝無擊發殘跡此節，足可認定該把槍枝實非被告庚○○攜至案發現場用以槍擊己○○成傷之槍枝。而被告庚○○攜至案發現場用以槍擊己○○成傷之槍枝雖未扣案，但既得使己○○受有上述傷害，足認此槍枝對人體具有殺傷力甚明。被告庚○○諉稱：並未攜帶有殺傷力之槍枝，實屬無據，不足為信。再被告庚○○攜至案發現場用以槍擊己○○成傷之槍枝既未扣案，而未能鑑明槍枝之種類，自應為被告庚○○有利之論斷，認定非屬制式槍枝，而為其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，被告戊○○於投案時雖亦提交槍枝一把扣案（槍枝管制編號：0000000000），且經鑑定結果，確有殺傷力，惟此把槍枝經鑑驗結果，也未檢出射擊殘跡之相關成分，以呈色試驗檢測結果，亞硝酸根（NO2-）、硝酸根（NO3-）、氯酸根（Cl03-） 均呈陰性反應，有內政部警政署刑事警察局96年3 月30日刑鑑字第09600035184 號函存卷可據（見本院卷㈠第288 頁），亦可徵被告戊○○投案時所提出之槍枝並非被告戊○○攜至案發現場使用之槍枝。而被告戊○○攜至案發現場使用之槍枝，既未扣案，也未在現場肇致人員受有傷害甚至死亡之結果，復無其他積極證據足資認定此把被告戊○○在案發現場使用之槍枝具有殺傷力，尚難就被告戊○○持有案發現場所使用之槍枝之行為，以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之罪相繩。

被告戊○○於案發當時所持有槍枝無從認定為有殺傷力之槍枝，另被告乙○○於案發當時並未持槍，已認定如前，茲本院須進一步審究者，為被告戊○○及乙○○對於被告庚○○案發時持有具有殺傷力槍枝之犯行，是否如起訴書證據並所犯法條欄內所載，與被告庚○○間有犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯。按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為超出共同犯意之外、或為其所難預見者，自應僅就其所知之程度令負責任，未可因其有共同正犯之關係而就全部犯罪結果一概負責，最高法院著有95年臺上字第719 號判決要旨可資參照。經查：被告戊○○、乙○○係受被告庚○○之託前往尋隙，固如前述，但被告庚○○有攜槍乙節，被告戊○○、乙○○均堅詞否認事前知情，徵諸被告庚○○於本院審理中證稱：伊是到摩托車內拿槍，拿槍時乙○○不知道是跑到旁邊吐還是去上廁所，也沒有告訴乙○○要去拿槍，回來時也沒有拿槍給乙○○看，在車上沒有交談，或者乙○○問說為何要拿槍，後來槍放在外套口袋裡，伊未跟乙○○提到有帶那把槍，從衣服外觀也看不出來，也沒有提到帶槍這件事等語（見本院卷㈠第248 頁、第250 頁第256 頁），核與被告戊○○、乙○○所為辯解相符，再審酌被告庚○○於案發現場雖有使用該把具有殺傷力之槍枝朝己○○車輛開槍，但被告庚○○僅擊發兩槍，衡情時間短暫，縱使被告戊○○、乙○○有見及被告庚○○開槍之行為，也無從認定被告潘勝堯、乙○○可在此短暫時間內與被告庚○○形成相互利用之認識，復查無其他積極事證足資認定被告戊○○、乙○○與庚○○間就該把具有殺傷力槍枝之使用，在事前曾有何明確之協議、或在犯罪當時有何具體之聯絡，或曾有分配各人間應如何下手實施之行為，即難遽認被告戊○○、乙○○應就被告庚○○於案發現場持有之槍枝應負共同正犯之責任。

被告戊○○、庚○○恐嚇部分被告戊○○、庚○○與乙○○及不詳姓名年籍之數名男子基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，由戊○○則持槍枝對空鳴槍、庚○○亦持槍枝朝該車擋風玻璃前方前方開1 槍，以此加害人之生命、身體之事恐嚇己○○、丁○○、壬○○及甲○○等人，致生危害於安全之情，業據被告戊○○、庚○○坦承不諱，並為共同被告乙○○所是認，復據證人己○○、丁○○、壬○○、甲○○陳證如前，堪認被告戊○○、庚○○之自白核與事實相符，本件被告戊○○、庚○○恐嚇犯行，事證明確，應予依法論科。

被告戊○○是否構成自首之判斷

㈠恐嚇部分

⒈按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。」刑法第62條前段定有明文。此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之。而所謂之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要。亦即所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。但此所謂之發覺犯罪事實，只須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，而所知之人亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確定其人為該犯罪之真兇無訛為必要。又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。最高法院著有26年上字第484 號判例及89年臺上字第110 號、88年臺上字第5927號判決要旨可資參照。

⒉被告戊○○於警詢中雖陳稱：係因看到新聞報導知道被害人腳受傷，才拿槍械由律師陪同至警方自首等語（見偵字第11827 號卷第11、12頁）。然查：被告戊○○製作警詢筆錄之時間為94年10月31日（見偵字第11827 號卷第8 頁調查筆錄時間欄之記載），惟證人癸○○於94年10月30日下午2 時30分許即已製作警詢筆錄（見偵字第11827 號卷第35頁調查筆錄時間欄之記載），並指認被告戊○○即為駕車之人無誤（見偵字第11827 號卷第48頁），故警員於證人癸○○指認被告戊○○有參與本案之際，應已對被告戊○○產生犯有本案恐嚇犯行之合理可疑，縱被告戊○○於警詢中即向員警坦承上開犯行，揆諸上開說明，被告戊○○此際所為，僅係對犯罪事實之自白，而非自首，並不生自首之效力，應予敘明。

㈡被告戊○○持有具有殺傷力之槍枝部分

⒈按裁判上一罪關係之案件，如其犯罪事實之一部已被發覺，雖在警訊時或檢察官偵查中自白其餘未發覺之犯罪事實，固不符合刑法第62條自首之規定。惟如屬於數罪關係，雖已被發覺其中一罪，於偵查中，自行供出他罪之犯行，該他罪是否符合自首之規定，應以自白他罪之前，有偵查權之公務員是否已發覺該他罪為斷，最高法院87年臺上字第676 號判決要旨可資參照。

⒉經查：被告戊○○雖稱其投案報繳之該把具有殺傷力之改造手槍，即為其攜至案發現場所使用之槍枝等語，惟查：該把具有殺傷力之改造槍枝（槍枝管制編號：0000000000）經鑑驗結果，並無擊發痕跡，業如前述，足徵該把槍枝當非被告戊○○攜至案發現場且曾對空鳴槍使用過之槍枝，且被告戊○○攜至案發現場使用之槍枝亦無積極證據足資證明有殺傷力，即難認被告戊○○持有該把具有殺傷力之改造手槍與本案恐嚇犯行間有何修正前刑法第55條後段所定方法目的之牽連關係，被告戊○○就本案對被害人之恐嚇犯行及持有扣案之具有殺傷力改造槍枝犯行間，應係基於個別犯意而為之，而應予分論併罰。被告戊○○在其持有扣案之具有殺傷力之改造手槍犯行被發覺前，即自行向有偵查權限之臺北縣政府警察局刑事警察大隊員警自首並報繳該把改造手槍接受裁判，應依修正前刑法第62條前段減輕其刑。

新舊法之比較適用查被告戊○○、庚○○行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統以華總一義字第09500085181 號令公布施行。參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8 次會議決議，新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較適用。其中：

⒈修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年度臺上字第934 號判決）。本案被告戊○○、庚○○、乙○○及其他數名不詳姓名年籍男子等人共犯恐嚇犯行，經比較新舊法後，應適用修正後刑法第28條規定，較為有利。

⒉槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項及刑法第305 條均有罰金刑之規定，按修正前刑法第33條第5 款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1 元以上。」，換算新臺幣後，為新臺幣3 元以上。惟被告行為後修正後刑法第33條第5 款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，應適用被告戊○○、庚○○行為時法即修正前刑法第33條第5 款之規定較有利於被告。

⒊修正後刑法業已刪除舊刑法第55條牽連犯之規定。故犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前刑法第55條後段規定，認屬牽連犯，應從一重處斷；但依修正後刑法第55條規定，則已無牽連犯可資適用，即應將各該犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於牽連犯之規定，自係較為有利。

⒋被告戊○○行為時刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」本件裁判時上開條文已修正為：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」即被告如符合自首要件，依修正前刑法之規定，必減輕其刑，然依修正後刑法之規定，法院仍得裁量是否減輕其刑，自應以被告戊○○行為時即修正前刑法第62條之規定較有利於被告。

⒌修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，兩相比較，修正後之規定並非有利於被告戊○○，是以適用修正前刑法第51條第5 款定應執行刑之規定，對被告戊○○較為有利。經綜合比較後，以修正前之刑法規定對於被告戊○○、庚○○較為有利，本件自應整體適用修正前刑法相關規定。

論罪科刑

㈠核被告戊○○、庚○○所為，均係犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項持有其他具有殺傷力之槍枝罪。被告戊○○、庚○○關於恐嚇犯行與乙○○及其他數名不詳姓名年籍男子間有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條論以共同正犯（但被告戊○○、乙○○對於被告庚○○持有具有殺傷力之槍枝部分部分超出恐嚇之犯意聯絡範圍外，不能認有參與，理由如前）。被告戊○○、庚○○以一恐嚇行為恐嚇己○○、丁○○、壬○○、甲○○，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合，應依刑法第55條規定論以一罪。庚○○持有其他具有殺傷力之槍枝與恐嚇兩罪之間有修正前刑法第55條所定之手段目的牽連關係，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項持有其他具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告戊○○所犯恐嚇罪及持有具有殺傷力之改造槍枝罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰（理由詳如前述）。起訴檢察官雖認被告戊○○所犯恐嚇罪及持有具有殺傷力之改造槍枝罪間亦有修正前刑法第55條所定之牽連關係，容有未洽，應予敘明。

㈡被告戊○○有如事實欄所示之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1 項，均構成為累犯，修正前後刑法關於累犯規定之修正，就被告而言，並無有利不利之別，並無新舊法比較之問題，應依一般法律適用之原則，適用刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並加重其刑。

㈢被告戊○○在有偵查犯罪職權之公務員查知其持有扣案之具有殺傷力之改造槍枝前，主動向警員坦承犯行，且接受裁判，被告戊○○對於未發覺之持有具有殺傷力改造槍枝犯行部分自首而接受裁判，爰依修正前刑法第62條前段規定，減輕被告此部分之刑，並依法先加後減之。

㈣爰分別審酌被告戊○○、庚○○之教育程度分別為國中肄業（分見警詢調查筆錄教育程度欄之記載），被告庚○○之犯罪動機為與小刀張境允之姊姊發生口角，張境允以電話稱要小心一點（見偵字第3122號卷第6 頁被告庚○○之警詢筆錄），被告戊○○係因受友人乙○○所託前往，彼等恐嚇之手段為以對人心理震懾效果強大之具有殺傷力及未具有殺傷力之槍枝，以及具有殺傷力之槍枝極易對他人生命、身體造成傷害，嚴重危害社會治安，被告戊○○、庚○○明知持有槍枝為法所嚴禁之行為，猶未經許可而非法持有，所為非是，衡其持有槍枝之數量，及其持有槍枝、子彈之時間，暨其等犯後之態度等一切情狀，就被告庚○○部分量處如主文第一項所示之刑，又被告庚○○、戊○○行為時之刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」，該易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（於95年7 月1 日修正刪除）規定，就其原定數額提高為10 0倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，最高得以銀元300 元折算1 日，即新台幣900 元折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000 元、2,000 元或3,000元折算1 日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告庚○○，則罰金部分依修正後刑法第2 條第1 項但書規定，應適用修正後刑法第42條第3 項之規定定其易服勞役之折算標準。另就被告戊○○所犯二罪分別量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分亦依前述說明適用修正後刑法第42條第3 項之規定定其易服勞役之折算標準。末按本件被告戊○○所犯二罪犯罪時間均在96年4月24日以前，其中被告戊○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪雖係中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1項所定不予減刑之罪，惟因被告戊○○係於該條例施行前自首而受裁判者，而該條例第6 條規定：「對於第3 條所定不予減刑而未發覺之罪，於本條例施行前至施行之日起3 個月內自首而受裁判者，依第2 條第1 項規定予以減刑」，該條文中「施行前至」四字係立法委員於協商時，以自首係對犯罪行為之懺悔，又鼓勵自首，乃其行為足以減少司法資源之浪費，不因自首係在減刑條例施行前、後而有異，若將減刑條例施行前之自首排除於減刑適用之外，有失公允等情而增列。立法意旨之文義已明確表示於該條例施行前，並無始期之限制，應予以減刑（96年7 月9 日臺灣高等法院96年刑事庭庭長會議就罪犯減刑條例法律問題之決議可資參照，次按中華民國96年罪犯減刑條例第5 條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」係指於該條例施行前經通緝，而未於該條例施行後至96年12月31日前自動歸案者，不得依該條例減刑，如係於該條例施行前經通緝，並於該條例施行前經緝獲到案者，應不受該條規定不得減刑之限制（最高法院81年度臺非字第12號判決意旨參照）。本件被告戊○○雖經本院於96年6 月12日通緝，但於中華民國96年罪犯減刑條例施行前即已到案（於96年6 月15日緝獲），有本院通緝書及撤銷通緝書在卷足佐（見本院卷㈡第28頁、第53 頁） 。依首開說明，並無同條例第5 條之適用，先予敘明。則被告戊○○所犯上開二罪，爰均依該條例第2 條第1項第3 款之規定減其刑期二分之一，並依修正前刑法第51條第5 款規定定其應執行之刑，及就罰金刑部分諭知易科勞役之折算標準。

㈤扣案之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收；至被告庚○○持以犯本件犯行所用之具有殺傷力之槍枝雖未扣案，但既為違禁物，且無證據證明其已滅失，仍應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收。至被告庚○○投案時，所提出之仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝1 把，經內政部警政署刑事警察局鑑定，其槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，有內政部警政署刑事警察局95年3 月21日刑鑑字第0950021173號槍彈鑑定書在卷足憑（見偵字第3122號卷第33頁以下），即非違禁物，亦非被告庚○○持以犯本案犯行所用之物，爰不予宣告沒收。

不另為不受理諭知部分

㈠公訴意旨略以：被告庚○○因與綽號小刀之男子有嫌隙，乃邀約被告乙○○、被告戊○○及不詳姓名年籍之男子數名，該不詳姓名年籍之男子數名乃騎乘數輛機車，戊○○則駕駛自小客車搭載庚○○及乙○○，並由戊○○攜帶上開具殺傷力之改造手槍１把，庚○○則攜帶不詳槍型，具殺傷力之手槍１把，於94年10月30日午夜零時許，至臺北縣汐止市○○街17號前，欲找綽號小刀之男子談判。庚○○、乙○○、戊○○及不詳姓名年籍之男子數名到達上開地點後，見由己○○所駕駛，並搭載丁○○、壬○○及甲○○之車號9765─EF號自小客車，因認己○○等人係綽號小刀男子之同夥，即共同基於重傷害及毀損之犯意聯絡，由乙○○與該數名不詳姓名年籍之男子分持棍棒及鐵棍等物，猛力敲打該車號9765─EF號自小客車，庚○○並持手槍伸入車號9765─EF號自小客車之駕駛座內，朝己○○右大腿部射擊１槍，致己○○受有右大腿槍彈貫通傷合併深部股靜脈裂傷之傷害。而己○○所有之車號9765─EF號自小客車則因遭球棒及鐵棍等物敲打，而於前後擋風玻璃、左側前窗玻璃、前保險桿、左右雨水槽、晴雨窗等處受損，因認被告庚○○、戊○○、乙○○涉犯刑法第278 條第1 項、第3 項重傷害未遂及同法第354 條毀損罪等語。

㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，刑事訴訟法第238 條第1 項定有明文，又刑法第277 條第1 項之傷害罪及刑法第354 條毀損罪，依同法第287 條前段及第357 條規定，須告訴乃論。

㈢起訴檢察官就告訴人己○○受有右大腿槍彈傷之傷害部分，雖認被告庚○○、戊○○、乙○○所為，係犯刑法第278 條第1 項、第3 項之重傷害未遂罪。而告訴人己○○上開傷勢，固有欣慶生醫院診斷證明書、出院病歷摘要、三軍總醫院診斷證明書為據（見偵字第11827 號卷第80頁至第81頁），然按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷。至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準，最高法院55年臺上字第1703號判例要旨可資參照。判斷行為人於行為當時，主觀上是否有重傷害之故意，除應斟酌其使用之工具種類、攻擊之方式、行為時之態度、表示之外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、被害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研析。經查：本件被告庚○○持以傷害證人己○○之工具雖為槍枝，然據證人己○○於本院審理中證稱：開槍的人沒有做出瞄準動作，也沒有將頭伸進駕駛座車窗內，開槍前後也沒有說甚麼話，就醫過程中醫生並未說將來可能不能走路等語（見本院卷㈠第187 頁至第188 頁）。證人丁○○也稱：開槍的人應該是亂開等語（見本院卷㈠第208 頁）。是以被告庚○○倘有使證人己○○之下肢機能毀敗或嚴重減損之故意，大可瞄準證人己○○之肢體後射擊，惟被告庚○○並未為瞄準射擊之行為，僅係將手伸入車窗內擊發槍枝，不論其子彈是否確實擊中證人己○○或有可能僅擊中車身或汽車內裝，堪認被告庚○○並無使證人己○○下肢喪失效用之故意。再揆以，被告庚○○係因與綽號「小刀」男子之姊夫有口角衝突，綽號「小刀」之男子遂留言要找被告庚○○尋仇，此為被告庚○○陳稱在卷，難認達深仇大恨而必須重傷告訴人方得快慰之程度。再證人己○○於94年11月11日轉診至國防醫學院三軍總醫院後，其肌電圖及神經傳導檢查報告並無顯著異常，有國防醫學院三軍總醫院95年8 月22日0950014081號函檢送之病歷資料可據（見本院卷㈠第69頁至第99頁，特別是第78頁、第82頁），況證人己○○也稱：開槍之人當時並無特別言語等語，而無從以被告庚○○當時之言詞態度判斷被告庚○○之主觀犯意。再證人己○○受槍擊後，隨即欲駕車離去，被告庚○○射擊1 槍之後，也即搭乘車輛離去，並未因見證人己○○仍得駕車而接續其傷害行為，足證被告庚○○雖有持槍往證人己○○駕駛之車內射擊之行為，但難遽謂被告庚○○係以重傷害之故意而為之。至被告戊○○及乙○○均係應被告庚○○之邀前往，與證人己○○更無直接仇怨，更難謂有重傷害之故意。綜上所述，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法，僅能證明被告庚○○、戊○○及乙○○基於傷害之犯意造成證人己○○前述傷勢，尚未足使本院確信被告庚○○、戊○○及乙○○基於重傷害之故意為之。此外，於本院應依職權調查證據之範圍內，又查無其他積極證據足證被告庚○○、戊○○及乙○○有何公訴人所指犯行，應為被告庚○○、戊○○及乙○○有利之認定。

㈣是被告庚○○、戊○○及乙○○就告訴人己○○受傷此節，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害既遂罪，另就毀損告訴人己○○車輛部分，係犯刑法第354 條毀損罪。茲據告訴人己○○與被告庚○○、戊○○及乙○○和解並具狀撤回告訴，此有撤回告訴聲請狀在卷足稽（見本院卷㈠第185 頁），惟此二部分如成立犯罪，檢察官認有修正前刑法第56條牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為不受理之諭知。

末按修正刑法係自95年7 月1 日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元，且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定，亦即應按各該具體條文制訂或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1 條之1 ，於95年6 月14日經總統公布，並自同年7 月1 日起施行，該條規定：「中華民國94年1月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」，亦即，自95年7 月1 日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7 月1 日起，有關罰金之數額提高為30倍。本案被告所犯刑法第305 條之罪，有罰金刑之規定，自24年7 月1 日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1 條之1 之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。此與增訂前之罰金以銀元為單位，且適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之結果應提高10倍，而新臺幣與銀元之比例為1 ：3 ，換算結果亦為30倍者，並無不同。亦即增訂刑法施行法第1 條之1 之意旨，僅在使刑法規範之罰金刑之貨幣單位，一律改為新臺幣，並使增訂前後有關罰金刑提高之倍數一致，對被告而言，並無有利、不利之比較適用之問題，且此增訂之規定應屬罰金罰鍰提高標準條例第1 條但書之情形，當無同條前段規定之適用，自應逕行適用刑法施行法第1 條之1 之規定。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第305 條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1項第1 款，修正前刑法第28條、第55條（牽連犯部分）、第62條前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第6 條、第7 條、第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官莊富棋到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 王俊雄