臺灣士林地方法院九十年訴字第二○一號

臺灣士林地方法院民事判決　九十年訴字第二○一號

原告

乙○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

劉興源律師

被告

甲○○ 住台北市○○區○○路二段一九六號七樓

訴訟代理人

吳慶隆律師

複代理人

王永春律師

右當事人間請求減少價金事件，本院判決如左：

主文

事實及理由

甲、原告起訴主張：

（一）爰原告前於民國（下同）八十九年五月十九日透過信義房屋仲介公司文德店 (下稱信義房屋）居間仲介，向被告購買座落台北巿內湖區○○段○○段七○三地號土地及其建物（門牌號碼：台北巿內湖路一段七三七巷五十弄四十三號五樓），買賣價金為新台幣（下同）八百五十萬元，有買賣契約一份可證（原證一）。原告已依約付清價款，被告於八十九年七月十五日將系爭房屋點交原告。

（二）嗣原告交屋後，在裝璜期間懷疑本件房屋有明顯傾斜之現象，此有施工之證人黃新田可以為證。原告乃隨即透過信義房屋仲介人員向被告反應，並於八十九年十月廿五日委託日晟測量工程股份有限公司（下稱日晟公司）測量屋況，赫然發現本件房屋傾斜度高達八十三分之一，有該公司八十九年十月廿五日數值成果報告書一份可證（原證二），此已嚴重威脅原告及家屬生命、財產上之安全，原告旋即向信義房屋人員反應，雖經信義房屋委託王建智律師於八十九年十二月十一日以（八十九）智律字第一二一一號函促請被告出面協商解決，惟被告置之不理，原告不得已，再委請本件訴訟代理人劉興源律師於八十九年十二月廿一日以台北正義郵局第一二八一號存證信函，催請被告出面協商，被告依然置若罔聞，此有各該律師函（原證三）、存證信函（原證四）可證，並聲請訊問證人即仲介人員張華雄、梁貴雯、翁輝恭為証。原告已依民法第三百六十五條關於買受人因物有瑕疵而得請求減少價金之規定，迭次通知被告減少本件買賣價金一百五十萬元。被告既已受領該部分價金，惟此一百五十萬元於原告為上開減價之請求後，被告已失其受領之法律上原因，原告自得依民法第一百七十九條後段規定，訴請被告返還一百五十萬元及自訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

（三）茲詳述理由如下：

１、系爭房屋於本件買賣前已存有傾斜之事實Ａ．按系爭房屋於八十九年七月十五日由被告交屋給原告後，迄於本件訴訟提起前，其座落之地基並未因地震或鄰地開挖等情事而發生下陷之情事，被告對此亦無提出反證證明系爭房屋於交屋後有上開情事而發生地基下陷之現象，足證系爭房屋地基下陷而造成傾斜之現象，係發生於交屋前。Ｂ．尤有進者，系爭房屋在被告交屋給原告前確實數度發生地基下陷之情事，業經證人彭木枝於九十二年元月七日到庭證稱伊所有座落於系爭房屋同棟一樓之房屋曾兩次發現地基下陷致門窗無法關閉且牆壁發生裂縫，且其雇工修復時，發現其房屋地板前後水平相差七、八吋之傾斜程度，系爭房屋與彭某之房屋既屬同棟，足證系爭五樓房屋亦有相同之傾斜程度。證人彭木枝長期居住其內並兩次雇工修復，被告居住於樓上十餘年之久，豈有不知之理，甚至亦有修復之行為，以掩飾傾斜所造成之傷痕。

２、被告於出售時隱匿本件房屋有嚴重傾斜之事實Ａ．按被告係委託信義房屋仲介本件房屋之銷售，在委託之初，被告曾就信義房屋提供之空白「標的物現況說明書」所載十九項逐項勾選，其中關於本件房屋是否傾斜之相關選項──第五項（鄰損）及第九項（危樓），被告均勾選本件房屋並無傾斜或樑柱龜裂，此經　鈞院傳訊證人張華雄（即信義房屋文德店店長）及梁貴雯、翁輝恭（即該文德店之員工）到庭結證在卷。吾人衡以被告居住於本件房屋長達一、二十年，豈有不知本件房屋有傾斜之現象，詎被告為順利脫手，刻意隱瞞本件房屋傾斜之事實，乃至有修復之行為。Ｂ．被告交屋後，原告委請證人黃新田裝璜系爭房屋時，黃員發現屋內地面高低不平，房屋向後傾斜十四、十五公分之多（此與證人彭木枝之證詞相符），此經　鈞院於九十一年五月一日傳訊黃新田到庭結證在卷，吾人如將瓶罐置於屋前之客廳，該瓶巏即自動滾向屋尾之廚廁，且房門自動關閉或開啟，又如灑水於前方之客廳地板上，隨即快速流向後方之廚廁，被告舉家居住於本件房屋十餘年，豈有可能不知本件房屋嚴重傾斜。

３、本件房屋經鑑定確有明顯傾斜Ａ．原告於九十年元月十五日提起本件之訴前，為進一步瞭解本件房屋傾斜之程度，於八十九年十月廿五日委託日晟公司採用精密水準儀，以直接水準法觀測本件房屋傾斜率高達八十三之一，原告居住於系爭房屋每思及九二一大地震之危害，即感到莫大的不安與惶恐，爰據日晟公司之測量結果，依民法第三百六十五條第一項規定，向被告請求減少價金一百五十萬元（即請求被告退還已收之價金一百五十萬元），被告故意不告知本件房屋之瑕疵（即嚴重傾斜），原告依上開條文第二項之規定，不受六個月除斥期間之限制，併予敘明。Ｂ．由於被告不接受日晟公司之測量結果，鈞院乃另外委請台北巿建築師公會測量本件房屋之傾斜率，雖然台北巿建築師公會測得之傾斜率略小於日晟公司所測得之傾斜率，惟吾人以為此乃二者所使用之方法與工具不同所造成者，尚難據以認定日晟公司之測量有所誤偏，原告另於九十一年五月九日委託日晟公司重測，測得本件房屋之傾斜率為八十一之一，與前次測得之傾斜率八十三之一相當，此有日晟公司九十一年五月九日數值成果報告書一件可稽（原證五），足見本件房屋有明顯之傾斜。吾人暫且依據台北巿建築師公會之鑑定結果，雖認為無工程性損害，惟認定本件房屋之傾斜現象「已造成居住及使用者心理不安、使用不便、轉售、價值折損等非工程性損害」〔參見該公會鑑定報告書“結論與建議（三）”（在卷）〕，另該公會並未就系爭房屋之結構及地基補強部分加以鑑定及評估，故系爭房屋之傾斜造成之損害尚不僅止於非工程性損害。

４、本件房屋傾斜經鑑定減損房價達兩百萬元為瞭解本件房屋之傾斜對房價之影響，經鈞院囑託國泰不動產鑑定公司（下稱國泰公司）鑑定結果，本件房屋之傾斜造成房價減損二百零四萬元，被告抗辯伊於國泰公司派員勘查時未經通知到場，　鈞院乃傳訊國泰公司承辦人李兆驊於九十一年十一月十九日到庭詳細說明其鑑定之方法及評估之因素在卷，足供參酌。原告在此範圍內請求被告減價一百五十萬元，顯然合法有據。

５、原告事先並不知悉系爭房屋有傾斜現象Ａ．查原告於八十九年五月一日由仲介人員梁貴雯第一次帶看系爭房屋，嗣於八十九年五月十九日與被告訂立買賣契約時，始由另位仲介人員翁輝恭第二次帶看系爭房屋，適遇樓下（四樓）屋主歐太太反應系爭房屋浴室漏水滲及四樓天花板，原告始在浴室放水測漏，證實有漏水現象，即轉請被告修理，惟迄於同年七月十五日交屋時，仍未見被告修復浴室滲漏之瑕疵。詎被告抗辯原告於浴室放水測漏，即知悉或應該知悉系爭房屋有傾斜之現象，殊不知二者乃風馬牛不相及之事。Ｂ．又被告當初就系爭房屋開價九百八十萬元，原告還價八百五十萬元，以當時房地產低迷之情況以觀，原告並非發現系爭房屋有重要瑕疵而出低價。實則，原告於購買系爭房屋前，被告已於系爭房屋之客廳、房間分別安裝櫥櫃，而天花板及牆壁亦由被告裝璜粉刷完成，原告根本無法發現系爭房屋傾斜之跡象。倘如被告所辯：原告於購屋時應已知悉系爭房屋，依理而言，以系爭房屋傾斜之程度，縱被告以半價出售，原告豈有承買之可能，原告心存厚道而未遽向被告主張解除契約，乃基於息事寧人之想法，於本件之訴請求減少價金。吾人參照台北巿建築師公會及國泰公司之鑑定報告，原告請求減少之價金尚在台北巿建築師公會及國泰公司鑑定之範圍內。如依被告所辯，系爭房屋之傾斜程度不影響使用與交換價值，被告何不收回系爭房屋後並於轉售時向買受人表明該屋之傾斜程度，嗣以實際轉售之價格與兩造間之買賣價格（八百五十萬元）相較，據以決定本件減價之範圍？

（四）爰依不當得利之法律關係，請求判決如主文第一項所示及以供擔保為條件之假執行宣告。

乙、被告則辯稱：

（一）被告否認應負任何瑕疵擔保責任，本件買賣標的物亦無任何「交換價值」或「使用價值」（效用）之減少。並否認日晟公司所作出之數值成果報告內容為真。

（二）系爭房屋之傾斜程度及是否有立即之危險等節，雖經台北市建築師公會予以鑑定，惟：

１、被告認為Ａ、前述鑑定報告所根據之A、B、C、D點之垂直測量點，為何沒有測同一高程？其鑑定基礎即有錯誤。（A點五樓、B點五樓、C點三樓、D點四樓）；Ｂ、在測同一方向A點係1/4463、B點1/744，沒有問題；C 點為1/489，而D點卻為1/111呢？該建物早已傾倒一角了。但本案卻未如此！而且經查證，該有問題之D點係在三十七號四樓，本案標的係在四十三號五樓，相距五棟建築以上，怎得以該非本棟建築之測量點作為有傾斜瑕疵之依據？（見證人曹書生九十一年五月二十三日筆錄第七頁）Ｃ、況且如結論與建議所云，認定為第四級之傾斜（此建築物應貼上黃單），為什麼建築物沒有看到裂縫呢？Ｄ、又室內地坪一般會做"coby"係屬做洩水坡度用（屬一般之工法）與結構傾斜度顯無直接關係。Ｅ、且室內地坪粉刷、飾面弧度太小，目前並無規範可詢之認定，如何又單憑該水平測量結果即認該系爭房屋有傾斜？鑑定人曹書生於九十一年五月二十三日具結為證時亦稱：「垂直與水平測量結果縱屬相同，亦不能推論該報告是正確的，尤其水平測量的部分易受施工水準的影響」等語甚明，是不能以水平測量結果認為有瑕疵；Ｆ、被告認為該公會之鑑定人員對結構不是很專門，下此結論亦不是很客觀，殊不足採為本案判決之基礎。

２、然由上揭鑑定結果，本件房屋實無原告所主張明顯且嚴重傾斜度達八十三分之一（僅1/104–1/111），致嚴重威脅到原告生命及財產之安全瑕疵存在之情。

３、退步言，民法第三百五十四條第一項規定：「物之出賣人對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉予買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵」，前揭鑑定結論與建議

八、之第三款亦指出「鑑定標的物之傾斜並未造成結構體之明顯損壞，故應無工程性之損害．．．」云云，實符前述法條但書明文「但減少程度無關重要者，不得視為瑕疵」之規定，被告自無須負瑕疵擔保之責任甚明。

４、前揭鑑定報告另提及：「鑑定結果：鑑定標的物所有權人於民國八十九年十月三十日委託『日晟測量工程股份有限公司』執行鑑定標的物之室內地坪及頂樓女兒牆之水平高程測量。而本次鑑定工作係以經緯儀進行之，其中水平高程測量部分，除比照上述測量進行室內地坪及頂樓女兒牆頂端之水平高程測量以供比對外，並紀錄鑑定標的物五樓之梁下水平高程兩處：B1-B2、B11-B12及樓板下高程一處：S1-S2，同時測量鑑定標的物側立面外牆磁磚第一道寬勾縫下緣之水平高程：H1-H2（如照片編號35、36）。另就鑑定標的物之垂直度進行測量。．．．」云云，乃依據被告否認之日晟公司所作出室內地坪及頂樓女兒牆之水平高程測量據作為本件鑑定基礎，被告認無參考價值，故其鑑定報告結論與建議稱：「．．．惟鑑定標的物之傾斜現象仍造成居住及使用者心理不安、使用不便、轉售不易、價值折損等非工程性損害。」云云，亦殊不足採。

５、該鑑定結果並稱：「另由於本鑑定案並非屬工程損鄰案件，故不適用『台北市建築物工程施工損害鄰房』鑑定手冊內有關工程性及非工程性補償之處理原則。．．．」云云，卻又稱「本件無工程性之損害」，又反推論本件有「非工程性之損害」云云，前後立論矛盾，實亦不能由此鑑定報告內容，即得謂被告應賠償一百五十萬元之瑕疵損害或交換價值、使用價值之損害，亦即原告就該所謂「瑕疵所造成」之損害亦不能證明！

６、台北市建築師公會之鑑定結果既有如前述之矛盾及不合理之處，及國泰公司之鑑定結果亦有如後述之不合法之處，均不應加以援用，故聲請另函台灣省土木技師公會就系爭房屋之傾斜程度、修復費用等於本件有關之各項爭點再予鑑定。

（三）再查，本件標的物於八十九年七月十五日交屋，原告主張伊於八十九年十月三十日發現房屋傾斜，已事隔三個多月。原告既主張瑕疵擔保責任，原告即須證明本件瑕疵於八十九年七月十五日前即已存在，且非原告施工或因其他自然因素、不可抗力事故所造成。而依前述鑑定報告結論及建議亦稱：「．．．（二）房屋傾斜發生之原因及發生時間？：一般建築物發生傾斜之可能原因眾多，包括：地質狀況不良、基礎的不均勻沉陷、超抽地下水、鄰房開挖施工導致土壤流失、結構體本身設計或施工之缺失等，惟本鑑定標的物之傾斜原因尚須進一步了解其地質狀況及其他條件後才可作進一步之判斷；至於傾斜發生時間無法明確認定，惟參考日晟測量工程股份有限公司之測量報告推測房屋之傾斜狀況應於該測量日期（民國八十九年十月三十日）前即已造成。．．．」云云，原告實亦不能證明本件房屋傾斜發生之原因及發生之時間，是否即在八十九年七月十五日交屋前即已存在！而非伊施工或其他自然因素所造成；若原告無法舉證，即不容其空言反指被告應提出反證。而原告於買賣房屋時對本件標的物已檢視非常清楚，認無瑕疵而予買受並交付價款，足證當時現狀為伊所滿意者。原告於交屋使用後近六個月才認有瑕疵，顯是事後反悔，依民法第三百七十三條之規定，該標的物既交屋使用經一段時日才發現所謂之瑕疵，其危險應由原告承受自明！又證人彭木枝於九十二年元月七日到庭證稱，渠曾於四、五年前因該住屋一樓地層下陷而雇工將地板填高，門窗不好關、牆有龜裂而修復門窗，後亦使用如常，無任何不便之處，且房屋樑、柱並無龜裂現象云云，是以，亦可證明系爭房屋並無原告起訴狀所謂：「傾斜且已嚴重威脅到本人生命及財產之安全：」（詳見起訴狀第二頁）瑕疵之情！而且證人亦證陳伊並不知系爭房屋有傾斜之情，伊不認識兩造，伊並未曾至系爭五樓房屋，則怎能以證人無因果關係之證詞謂伊一樓地板地基有下陷之現象，即推論系爭房屋之五樓必然於彼時即有傾斜之瑕疵？且證人修理後即無使用不便之情，更不知有傾斜之事，是原告主張瑕疵及其存在之時點，完全仍不能證明！原告之主張顯無任何理由。至於證人黃新田、翁輝恭、梁貴雯偏頗於原告之證述，因與事證不符，殊不得採為本案判決之基礎，併予敘明。

（四）退萬步言，原告因重大過失不得請求減少價金：

１、本件買賣標的為成屋，已有相當屋齡，原告於購買當時亦檢視十分仔細，連房屋有無因老舊水管發生漏水現象均要求甚嚴，還故意將標的物水管注滿水，檢查有無漏水，直至其滿意才願意簽約付清價款，亦足證本件標的現狀為原告原來合意購買之標的物，被告亦以該現狀出售，此可從卷附不動產買賣契約書第一條第三款「甲方於簽約前業已至標的物所在詳細檢視，．．．」；第十頁、第十八條註明：「依固定物交屋」甚明，縱有傾斜亦係原告所訂約時之現況，怎謂原告不知該屋現狀而無重大過失？依民法第三百五十五條第二項之規定，被告亦無須負瑕疵擔保責任。而且原房屋係由康雄建設公司及家美建設公司所承建出售，並非被告所建，被告亦無可歸責，若有疑義可請　鈞院調閱當時興建之建築圖說，並請原設計監造之建築師予以說明，即足證明被告並無可歸責之情。且兩造於九十一年一月十日至現場會勘時或再予鑑價時，原告已居住使用系爭房屋達一年至二年之時間，並裝璜甚為妥適，見前述鑑定報告所附編號1至19號照片，且該棟建築住滿人，歷經多次颱風、地震之肆虐，並無反映不能居住，或不安全或不便之情，證人彭木枝於九十二年元月七日到庭證述時，伊地基下陷等問題，經修理後即無使用不便之情，誠然本件為中古房屋之買賣，屋齡自七十六年建築迄今已有十五年左右，並非新建，因物之使用及自然損耗情事，裝修乃必然之現象，怎能謂之瑕疵或不能以修理代替之？原告不為妥適之裝修，率爾令被告事後須負莫須有之瑕疵擔保責任，怎能謂之為事理之平？原告所為請求，無非因現今房地產市場行情，一直低落，企圖再從被告勒取不當之市場落價行情損失罷了，殊無任何道理可言！

２、原告於八十九年五月十四日即與信義房屋就系爭房屋簽訂買賣斡旋金契約及買賣要約書，且於八十九年五月至七月間於尚未付清價款前，亦曾由仲介人員多次帶看至系爭房屋勘驗，甚至因在房屋中灌水，認有漏水問題，要求被告修繕，被告乃委請勇陸公司去作防漏處理，可知原告乃經詳細檢驗並深思熟慮後始決定購買系爭房屋，否則豈有可能冒然簽下前述契約。為證明原告明知系爭房屋之現狀並檢視清楚，抑或係因重大過失而不知該房屋有傾斜之情，聲請訊問勇陸公司負責人及證人翁輝恭、梁貴雯。

（五）再本件標的被告已於八十九年七月間依原告要求品質，以現狀將系爭房屋點交予原告，原告並予改建重置修繕，迄今亦達一年以上，怎知原告所主張之瑕疵不是原告所造成，或為天災地變因素，依民法第三百七十三條危險負擔之規定，被告已依原告要求品質以現狀將系爭房屋點交予原告，標的物之利益及危險即應由買受人之原告負擔，被告殊無任何責任可言，且依前述鑑定報告亦指明：「鑑定標的物現場勘查結果顯示：室內地坪、牆面及天花板目視可及部分並無明顯之裂縫，惟鑑定標的物整棟建築物後側（臨防火巷）之一樓花台、圍牆等處有明顯因變位而產生之破壞情形（如照片編號37、38、39、40）」等語，足證本件房屋實無原告所指之瑕疵存在，而稽諸本件會勘時已在九十一年一月十日，怎知該傾斜、破壞是何時、何因素造成？另外建物後側一樓花台、圍牆等處部分亦係屬二次施工，與主建築之結構體並無一體連結關係，此部分實無關主結構之傾斜問題。而依民法第三百五十六條之規定，原告之買受人於交屋時應即按物之性質從速檢查所受領之物，然本件係於八十九年十二月間，原告始通知被告本件有瑕疵發生（原證三律師函），依民法第三百六十五條之規定，應即視為承認其所受領之物而不得主張本件瑕疵擔保責任！

（六）被告否認國泰公司就系爭房屋所為之鑑定，為真實而得為本案判決之基礎，蓋：

１、國泰公司鑑定該系爭房屋時，未通知被告到場，程序於法不合，且未將被告九十一年六月二十四日所呈之陳述意見列入參考，逕為鑑價，殊難令被告干服。

２、且依其鑑定報告書第八頁所載：「本案估價作業中針對建物傾斜情況，係以台北市建築師公會所作測量鑑定結果及日晟測量工程股份有限公司鑑定結果為參考依據。」然如前所述，被告否認原告委請之日晟公司所為鑑定之證明力，又台北市建築師公會就系爭建物所為之鑑定有諸多違誤之處（已詳述於前），國泰公司不查竟以資為鑑價之依據，其鑑定結果自非屬無誤，故不能據以為不利被告之認定矣，被告主張應重新選任再予鑑定，以符合實際狀況。

３、又本件之鑑定報告違反不動產估價規則（按應為「不動產估價技術規則」，被告書狀記載有誤，下稱估價規則）第十六條第二項規定：

（１）依估價規則規定十六條規定第二項：「估價報告書，應載明事項如下：十二、估價所運用之方法與其估算過程及價格決定之理由十四、不動估價師姓名及其證照字號。」

（２）本件鑑定人員是否有不動產估價師資格？該報告第十頁所列五項標準及其修正率從何來？運用方法？估算過程？價格決定之理由？綜觀該報告全文，並未記載上開事項，顯然該鑑定報告已有違法鑑定之情。

（３）經鈞院傳喚估價人員李兆驊先生到院說明，經查伊並無不動產估價師資格，亦無取得任何有關本件鑑定工作之專業證照，雖謂其為地政系畢業，從事鑑價有十八年，其鑑定之資格仍足懷疑！又其亦稱伊係依不動產估價規則辦理本件之鑑價工作，為何未依該估價規則之規定撰述鑑定報告，實已未依法鑑定，其鑑定結果殊不足採信！

４、再者，渠亦違反估價規則第五條規定：

（１）依估價規則第五條規定：「不動產估價師應力求客觀公正。」

（２）為何國泰公司鑑定系爭房屋時未通知被告到場且竟未遵守　鈞院指示，而私下接受原告於九十一年五月九日另行委託日晟公司再一次就系爭房屋所為之不實鑑定報告（詳見該報告第六、七、八頁），而被告對前述情節卻毫不知情？且為何未將被告九十一年六月二十四日所呈之陳述意見列入參考？估價人員李兆驊九十一年十一月十九日到院竟證稱伊不知要會同法院到場共同鑑定？日晟公司之數據對伊之鑑定結果並無影響云云，不知鑑定人員專業能力何在？

５、經查，渠違反估價規則第十四條規定：

（１）違反估價規則第十四條規定：「不動產估價師應兼採兩種以上方法估價推算勘估標的價格。」

（２）該鑑定報告是否有兼採兩方法推算？究採那兩種方法推算？為何該報告未予敘明？

（３）鈞院傳喚估價人員李兆驊到院說明，竟稱「鑑定報告我沒辦法依哪五個因素是參考哪一種，只是比較偏向比較法之精神」等語。暨係採用比較法（估價人員李兆驊呈送鈞院九十一年十二月二日收文之補充文件引用鑑價規則第二十四條，更足說明李兆驊先生謹係採用比較法，但比較法中並無任何其引述之積乘法，僅有百分率法，李兆驊先生之鑑定依據顯然前後矛盾），即足證估價人員李兆驊之鑑定報告未依估價規則第十四條規定鑑定！

（４）又估價人員暨係採用比較法，為何未依鑑價規則第二十七條之規定「採用三件以上經前條檢討後之比較標的試算價格」考量各比較標的與勘估標的價格形成因素之相近程度，再決定勘估標的（即本件）之比較價格？且未將其比較修正內容敘明之？足亦證估價人員李兆驊之鑑定報告未依法鑑定！

６、再查，渠亦違反估價規則第九十九條第一項規定

（１）估價規則第九十九條第一項規定：「建物估價，以成本法估價為原則」

（２）本鑑定是否以成本法估價？為何未敘明？兩造當時之價格決定是否已符合當時市場之行情？是否係標的物現狀合理之價格？

（３）鈞院傳喚估價人員李兆驊到院說明，稱「只是比較偏向比較法之精神」等語，即足證明鑑定報告未依法鑑定！而經鈞院訊問鑑定報告中之五個因素是參考哪一種，以一專業人員竟稱「鑑定報告我沒辦法依哪五個因素是參考哪一種」等語。又此五個因素從何而來？不是僅一個心理因素？為何是五個？估價人員李兆驊均無法說明，此鑑定報告內容可堪採信乎？

７、末查，本件鑑定過程草率：

（１）其估價報告乃以台北市建築師公會及日晟公司所作鑑定為基礎，而前開鑑定報告有諸多違誤之處，以此為估價基礎，則結果難免無誤！且查，該公司鑑價期日為「九十一年九月二十五日」；鑑價日期亦為「九十一年九月二十五日」，實在非常神速，其鑑價基礎除以上之報告外，亦謹於「九十一年九月二十五日」向地政事務所所申領之土地暨建物謄本為據，並無如以上所述之三件以上之比較參考標的以及其他之鑑價方法所鑑定之結果互為參考研判，九十一年九月二十七日隨即報告鈞院，足證本件鑑定報告鑑定過程實在非常草率，其結果亦未依法鑑定，實不能作為本件裁判之依據！

（２）退萬步言，若本件以損鄰事故判定為第四級之傾斜，須再予非工程性之價值補償，最高亦僅為重建工程造價10%，亦即本件買賣價格為八百五十萬元，重建費用亦僅八十五萬（詳見台灣省土木技師公會鑑定手冊，附件六，民國八十九年三月四日版，第五十六頁），何以達二百多萬元？又本件非損鄰事故，又既無工程性之損害，何來非工程性之損害？何來價格之減損？

８、又從其鑑定報告書所附之一、勘估標的外觀現況照片、二、勘估標的臨路現況照片可證明鑑定標的物附近商家門庭若市，生意興隆，絲毫未受影響。由三、室內客廳矮櫃踢腳板現況照片、四、室內廚房矮櫃踢腳板照片，均未看出鑑定標的物之傾斜程度有造成原告任何損害或使用上不便！六、屋頂層外牆底部現況照片則與本件結構無涉，此已經原告檢視無誤，勿贅庸言。七、社區大門兩扇門高低不平現況照片也與本件結構無關，此亦經原告檢視無誤，且社區大門高低不平僅屬小瑕疵，稍加修繕即足。估價人員李兆驊亦證述此建物現場沒有損壞，減損價格竟鑑為二百零四萬元，屬亦有違論理法則！

９、綜右所述，國泰公司之現狀鑑定內容與所述結論勘估標的價格推算減少價值修正幅度為百分之七十五點九十七，減損價格為二百零四萬元云云，以及估價人員李兆驊之證詞均不能採信。

（七）原告原主張：「依據民法第三百五十九條規定，判命被告返還已給付之部分價金一百五十萬元。」，惟姑不論系爭房舍是否存有瑕疵，依民法三百五十九條規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。」，雖謂「請求減少其價金」然卻係「形成權」，按「形成權」之行使，除法律另有規定外，僅須以意思表示為之已足，何須以訴主張，從而，原告之訴欠缺保護之必要並不合法，敬請鈞院予以駁回！

（八）嗣原告又主張：「渠（指被告）簽認之標的現況說明書特別標明系爭房屋並無傾斜或樑柱龜裂現象系爭房屋實際上有嚴重傾斜之現象，即缺少被告保證之品質，原告依據民法第三百六十條之規定，亦得不解除契約或請求減少價金，而請求不履請之損害賠償準此，原告不請求被告減少價金，改依本條主張被告債務不履行，而訴請被告賠償一百五十萬元，亦於法有據」等語，亦無理由，蓋；

１、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。」民事訴訟法第二百五十五條訂有明文，以茲保障被告訴訟上防禦權之行使暨程序上之利益。又，「因買賣之標的物有瑕疵而解除契約，請求返還價金，與因解除契約顯失公平，僅得請求減少價金，在實體法上為兩種不同之請求權，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的，法院不得將原告基於解除契約所為返還價金之請求，依職權改為命被告減少價金之判決。」最高法院六十七年台上字第三八九八號判例著有明文，可資參照。

２、又按民法第三百五十九條之減少價金請求權與同法第三百六十條損害賠償請求權於實體法更屬不同之請求權基礎，從而，於訴訟法上即為兩個不同之訴訟標的，依前開法律規定原告即不得任意變更訴訟上之請求，增加被告訴訟上防禦權之行使暨諸多程序上之不利益，職是之故，原告主張於法未合矣！是以，敬請　鈞院裁定駁回渠上開之請求。

（九）綜上所述，原告之請求顯無理由，爰請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利益之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

丙、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告起訴迄九十二年一月十六日提出辯論意旨狀時，始終以系爭不動產具有傾斜之瑕疵，本件買賣價金應減少一百五十萬元之事實，主張「乃依民法第三百六十五條關於買受人因物之瑕疵而得請求減少價金之規定，提起本件之訴」（見本院九十二年一月十六日收文之原告辯論意旨狀），嗣經本院行使闡明權分別以書面通知、言詞曉諭原告補正請求被告返還已受領之一百五十萬元之法律上依據為何後，原告即先以書狀主張依民法第三百五十九條請求減少價金、依第三百六十條請求損害賠償（本院九十二年二月十九日收文）；嗣又以書狀明確表明「本件訴訟標的為不當得利返還請求權」（本院九十二年三月十一日收文），雖原告先後表明法律上之依據有不當、不明並有追加、變更之情形，然先後主張之原因事實均屬同一，揆諸首開法條，原告所為訴之追加、變更，合於法律規定，自應准許。被告辯稱原告之訴欠缺權利保護必要，或原告所為訴之追加變更於法不合，均難成立。本院爰依原告變更後之新訴而為審判，核先敘明。

丁、兩造不爭執之事實：原告於八十九年五月十九日透過信義房屋人員居間仲介，向被告購買系爭不動產，買賣價金為八百五十萬元，原告已依約付清價款，被告於八十九年七月十五日將系爭房屋點交原告。

戊、得心證之理由：

一、按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限；物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限；買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。民法第三百七十三條、第三百五十四條、第三百五十五條、第三百五十六條分別定有明文。

二、本件原告主張被告應負瑕疵擔保責任，是否成立？茲分述之。

（一）系爭不動產是否有傾斜之瑕疵？

１、原告主張系爭不動產有傾斜之現象，業據原告聲請本院囑託台北市建築師公會予以鑑定，結果認定「綜合垂直測量、水平測量結果及鑑定標的物之現況，研判鑑定標的物有向後傾斜之現象，五樓室內地坪水平高程之最大傾斜率約為1/104，整棟建築物之最大垂直傾斜度約為1/111，而1/125<傾斜率<1/100依台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊（民國89年6月增訂版）之規定為第四級之傾斜」，此有該公會鑑定報告書（載於該報告書「八．結論與建議」內）一件可稽。又證人即交屋後為原告施工裝璜之黃新田結證稱「我去裝潢做櫃子，我發現地高低不平，傾斜度很大，我主張以梯角板來墊高」、「房屋前後傾斜差十四、十五公分，房屋後落下陷」等語（見本院九十年五月一日筆錄），堪認原告之主張為可採信。本件復經台北市建築師公會所指派之鑑定人曹書生到庭證稱「我們做垂直測量的目的是測量整棟建築物的傾斜度，我們取中間的點才可測出整棟建築物的傾斜狀況。這是依照損害鄰房鑑定手冊之規定鑑定的」、鑑定人陳星皓證稱「本件鑑定結果傾斜度是一一一分之一，屬第四級的損害，如果是因為鄰房建築造成的，雖然是第四級損害也是屬於工程性損害，我們鑑定房屋的傾斜度主要是看整棟建築物的垂直傾斜度」（以上見本院九十一年五月九日筆錄）、鑑定人謝一田證稱「我們使用的是建築師公會的儀器，有三位建築師到現場測量，測量結果並經建築師公會的審議，鑑定報告所使用的文句十分明確，相對日晟公司的測定報告在最後附註為僅供參考」等語（見本院九十一年五月廿三日筆錄），堪認鑑定人依其專業之鑑定規範，以系爭建物所座落之整排毗連之五樓公寓為鑑定對象，摘取適當之測量點以執行鑑定工作，結果公正客觀可期，非被告泛以「鑑定基礎有錯」、「建物沒有裂縫」、「地坪會做洩水坡」、「此鑑定乃依據日晟公司所作出之室內地坪及頂樓女兒牆之水平高程測量據為基礎，無參考價值」云云，及對工程性損害、非工程性損害之誤解所得推翻，被告聲請另為鑑定，自無必要，併予敘明。又原告以其於訴訟前及訴訟中私自委請日晟公司施作之測量結果二份為據，主張系爭建物傾斜率較前揭台北市建築師公會鑑定結果為大，本院認台北市建築師公會乃受本院委託，其所指派之鑑定人均為專業建築師，並三人會同為之，自然較具公信力而可採信，是本件不以原告所主張之日晟公司測量結果為據，亦併為敘明。

２、按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限，最高法院七十三年臺上字第一一七三號判例意旨參照。系爭建物傾斜情形已如前述，或因原告買受後甫裝修不久，而未見室內裂縫之物質上損害，惟傾斜建物經久使用，必有門窗變形、牆面龜裂等耗損情形產生，且近年台灣地區偶見大、小地震發生，傾斜建物對此天然災害之承受能力自遜於體質堅固之建物，而減損其耐用年限，此觀之前揭鑑定報告書指出「惟鑑定標的物整棟建築物後側（臨防火巷）之一樓花台、圍牆等處有明顯因變位而產生之破壞情形」〔見報告書「七、鑑定結果」之（三）〕、「惟鑑定標的物之傾斜現象仍造成居住及使用者心理不安、使用不便、轉售不易、價值折損等非工程性損害」〔見報告書「八、結論與建議」之（三）〕，及證人即居住於同一路段巷弄四十五號之原告鄰居彭木枝結證敘述其屋損情形「房屋購買了十幾年，購買時好像地基有輕微下陷情形，情況是窗戶關閉時不好關閉，牆壁有裂痕，當時有修繕；修繕後約住了四、五年以後又發現房屋仍有下陷，情形是房屋門窗很難關上，才找土木工人再修理房屋地基，此次約有一寸裂痕，所以地下底層才綁鋼筋，當時土水師他用『水像（台語）』測量房屋的前後地平面，前後約有七、八寸差距，所以修繕才將樓地層拉平。地層下陷是何原因不詳？只知道窗戶很難關、牆壁有裂痕才會修繕」可明（見本院九十二年一月七日筆錄）。是稽之吾人生活經驗及社會常情，系爭建物傾斜情形自屬瑕疵，且非無關重要，原告主張前述傾斜情形，即屬減少該不動產效用及價值之瑕疵，應堪採信。被告雖援引鑑定報告書所載「鑑定標的物之傾斜並未造成結構體之明顯損壞，故應無工程性之損害．．．」，辯稱本件瑕疵無關重要云云，自難成立。

（二）原告主張上開傾斜之瑕疵於系爭不動產危險移轉前即已存在之事實，亦據證人彭木枝結證其於十餘年前買受目前居住之房屋即有此現象等語屬實（證詞詳見前述），原告主張自堪採信。被告雖辯稱證人乃就其所有之一樓房屋地基下陷情形為證，並非就系爭之五樓建物傾斜情形作證，且證人從未進入系爭建物，自不可以其證詞推論五樓建物之傾斜時點云云。惟證人所有建物（四十五號一樓）與系爭建物（四十三號五樓）乃相互毗連，座落同一基地，焉有可能證人所有之房屋因基地下陷而傾斜，而相鄰之系爭建物完好矗立於五樓？被告抗辯顯背於經驗法則，難以成立。

（三）被告復抗辯原告於尚未付清價款前，多次由仲介人員帶看系爭房屋，甚至在房屋中灌水，檢視漏水情形，要求被告修繕，足證乃經詳細檢驗並深思熟慮後，始決定購買系爭房屋，足證原告對於傾斜情形乃因重大過失而不知，依民法第三百五十五條第二項主張被告不負瑕疵擔保責任。按所謂重大過失乃指依一般人之注意可得而知，竟怠於注意而不知。然房屋傾斜實非一般老舊房屋常見之瑕疵，此與漏水為中古屋所常有不同，自非稍盡一般人之注意義務即可獲知；尢其參諸被告居住系爭建物多年，仍一再抗辯不知房屋傾斜情形，可知建物傾斜之瑕疵，非居住相當時間或予以檢測，難以即知，是被告以原告檢視漏水情形推論原告因重大過失不知傾斜，抗辯其不負瑕疵擔保責任，也難成立。則其就此聲請訊問修理漏水之陸勇公司負責人，或再次訊問仲介人員，均無必要，併為說明。

（四）被告另抗辯八十九年十二月間始接獲原告通知物有瑕疵，原告未依民法第三百五十六條規定從速檢查，應視為承認其所受領之物云云。惟按所謂「依通常程序，從速檢查其所受領之物」，乃指按物之性質，依通常程序為之為已足，不必依特殊程序，例如罐頭食品，即以口嘗即可，不必經過化驗。揆諸前揭說明，建物傾斜現象非目視可見，尚需經過測量鑑定，是此瑕疵非得以民法第三百五十六條第一項卸免出賣人之擔保責任，被告此等抗辯，於法無據。

（五）綜上，本件被告就系爭不動產之瑕疵應負其出賣人之擔保責任，至為明確。至被另抗辯系爭建物係他建設公司所承建出售，並非被告所建，被告無可歸責云云，誠屬誤解出賣人之瑕疵擔保責任之性質，自無可採，則其就此另聲請調閱當時興建之建築圖說，訊問原設計監造之建築師，均無必要，亦併予敘明。

三、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條定有明文；又按民法第三百五十九條規定買受人因買賣標的物有瑕疵，得請求減少其價金，此項減少價金請求權之行使，僅須由買受人向出賣人以意思表示為之為已足，最高法院八十六年度台上字第二六五九號判決意旨參照。本件被告既應對系爭建物之傾斜負其瑕疵擔保責任，則原告於起訴時主張民法第三百五十九條之規定，請求被告返還一百五十萬元，且訴狀繕本也已送達被告，應認原告已向被告為減價之意思表示，業已行使減少價金請求權無疑。惟有疑義者，乃原告請求減少之價金為一百五十萬元，是否正當？

四、系爭不動產因傾斜瑕疵而減損價值，經原告聲請本院委由國泰公司鑑定，該鑑定係依標的不動產傾斜所形成建築物使用的不便利性、居住使用的恐懼性、不具備市場競爭力、建物維修費用的可能增加、建物加速折舊現象發生為價格影響因素，分別評定其修正率為1.5%、15%、6%、2%、1.5%，再以買賣價格乘以總修正率75.97%（計算式：(1-1.5%) *(1-15%)*(1-6%)*(1-2%)*(1-1.5%)）獲得減損價格為二百零四萬元（計算式為0000000*(1-75.97%)），此有該鑑定報告書一件可憑，並經承辦鑑定之人員李兆輝到庭就其鑑定方法作如下之說明：「本件建物現場無龜裂等實質損害，我認為最重要是心理上的影響，所以我參考內政部頒佈不動產鑑定估價技術規則找出五個因素，不便利性例如門會自動關上、圓型物體會滾動、請參考第十一頁本案訂為五等級，每一等級有修正率，不便利性我評定為一點五％是取中數，未有採用均等法。本件最大影響是心理恐懼，我認為本件在交易雙方在買賣時這種因素會有百分之十五的殺價空間，一般成屋都有百分之十殺價空間更何況此屋；第十三頁的第九行報告文字是誤植，應改正為第四級。所謂不具市場競爭力指的是該屋交易時間會很成不易脫手，現在仲介買賣會要求賣方提出現場狀況說明書。買方一旦知道傾斜買方的買受意願就降低，維修費用指的是該屋承受地震的外力能力較差。雖然目沒有裂痕不需修補但未來它與正常建物相比，地震所造成的損害會較大。折舊部份一般建物是百分之一，這是用稅捐處耐用年限六十年來算，此建物用百分之一．一％為計算，我折算是耐用年數減少一成來計算，來評估本件建物耐用年限為五十四年，因為本身建物是品質不好所以折舊會比較快一點；所以修正率列為第一級，並取中數。這幾個修正率互相牽動所以我用積乘法來計算總修正幅度，並以八十九年簽約價格為計算基礎」等語（見本院九十一年十一月十九日筆錄），其並將所採用之乘算法之依據為林英彥所著「不動產估價」一書，予以摘錄郵寄本院為憑（見本院卷第二百六十四頁至二百六十六頁）。核其所採為影響價格之五項因素均屬適當合理，乘算法亦有憑據，是上開鑑定結果詳實可採。雖被告抗辯國泰公司未會同被告鑑定、採用不該用之日晟公司數據云云，惟本件係就固著於土地上之系爭建物為價損之鑑定，各項影響價格之因素無偽造更改之可能，鑑定程序未會同被告在場雖有瑕疵，惟不致影響鑑定標的、因素，是此程序上之瑕疵自不足以推翻鑑定結果；又鑑定人李兆輝證稱「該鑑定書（按指日晟公司報告書）是業主提供給我的，但事實上該公司數據對我的鑑定結果並沒有影響。我只要了解該建物有傾斜就可以，業主有現場有拿水瓶（圓柱體）放在地面上它會滾動而且越滾越快」（見同上筆錄），且觀之國泰公司鑑定報告書所核定前揭五項因素之修正率，並未將傾斜率多少納入考量，是日晟公司測量所得之數據與價損報告並無關聯。又不動產估價技術規則乃依據不動產估價師法第十九條第一項而訂定，於九十年十月十七日公布；而不動產估價師法第十九條第一項則規定「不動產估價之作業程序、方法及估價時應遵行事項等技術規則，由中央主管機關定之」，是不動產估價技術規則之內容及立法意旨無非係使取得證照之估價師執行估價作業時有所遵循，如鑑定結果客觀公正，縱有違反該規則所規範之事項，也不必然減損鑑定結果之公信力。本件系爭建物於七十六年八月三十一日完工（見國泰公司鑑定報告書所附建物登記謄本），於本件買賣契約成立時，屋齡超過十二年，面積約四十九．○三坪（見同上謄本），前述傾斜瑕疵客觀上已致該建物難覓交易對象。上開鑑定結果認價損為二百零四萬元，本院認尚稱公正，被告指國泰公司鑑定報告書違反不動產估價技術規則之數項規定，本院認無以減損該價損報告之可信度。是被告聲請另為鑑定，當無必要。

己、末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因而其後已不存在者，亦同。又受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。民法第一百七十九條、第一百八十二條第二項定有明文。系爭建物經鑑定認其價損為二百零四萬元，則原告向被告請求減價一百五十萬元，自屬有據，應可成立。該一百五十萬元雖經被告以買賣關係為由受領，現因原告行使減價請求權，被告受領該部分價金之法律上原因即不復存在。從而，原告依據不當得利之法律關係，請求被告返還一百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年三月九日起至清償日止，按法定利率之利息，自屬有據，應予准許。

庚、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核於法相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

辛、本件判決已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均於本件判斷不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣士林地方法院民事第二庭~B法官　李玉卿

~B法院書記官　陳香君