臺中高等行政法院裁定

聲請人

趙世琮

訴訟代理人

蔡得謙 律師

相對人

經濟部水利署第三河川局

代表人

楊人傑

訴訟代理人

蕭佩芬 律師

上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按行政訴訟法第116條第2項、第3項規定：「（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」第299條規定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」

二、揆諸上開規定，可見停止執行與假處分（含定暫時狀態處分）均為暫時權利保護制度，具相同之規範目的，行政訴訟法第116條第2項及第3項既特別為行政處分設有停止執行制度可資利用，即無適用第298條規定聲請假處分之餘地。易言之，停止執行為假處分之代替制度（或稱代償制度），人民倘因行政處分之執行，將發生難於回復之損害者，欲請求暫時權利保護，應循依行政訴訟法第116條第2項或第3項規定，聲請行政法院裁定停止執行，其聲請定暫時狀態處分以保全，即為法所不許（最高行政法院104年度裁字第336號、105年度裁字第455號裁定意旨參照）。又無論停止執行或假處分（含定暫時狀態處分）皆係為尚得依通常權利保護程序請求救濟之權益損害而設之保全措施，故當事人因行政處分之執行受損害，如未依行政訴訟法第4條規定，遵期循序提起撤銷訴訟救濟，俟逾法定救濟期間後，既已不得再依通常救濟程序（訴願及行政訴訟）請求變更或撤銷，即無從規避行政訴訟法第116條之適用，改依同法第298條第2項規定向行政法院聲請定暫時狀態處分，以達到停止原處分執行之目的。

三、又按行政執行法第7條固規定：「行政執行，自處分、裁定確定之日或其他依法令負有義務經通知限期履行之文書所定期間屆滿之日起，5年內未經執行者，不再執行；其於5年期間屆滿前已開始執行者，仍得繼續執行。但自5年期間屆滿之日起已逾5年尚未執行終結者，不得再執行。」然此5年係行政執行之法定期間，與時效期間或除斥期間有別，其期間經過後，僅發生原處分不得再執行或免予執行之法律效果，原來之違法狀態並不能因此即變更為適法，如該違法狀態之存續並非現行法秩序所容許，義務人對於現存違法狀態所負回復成適法狀態之行政責任自未消滅，主管機關自得重新作成新的管制處分命其回復原狀，再據以執行。

四、本件聲請意旨略謂：㈠聲請人所有坐落南投縣草屯鎮○○段0000○0000○0000○0000○號土地（下稱系爭土地）上，建號為222號建物（下稱系爭建物），雖位於貓羅溪河川區段內，係於88年4月間依法申請建造，且經南投縣草屯鎮○○○00○0○00○○○○鎮○○○00000號函轉准行政院農委會中部辦公室核復同意之金針菇寮舍農業設施，已容許作為農業設施-金針菇設施使用（下稱系爭容許使用處分），並經南投縣○○鎮○○○○00○鎮○○○○○○000號建造執照，並據南投縣草屯地政事務所核發建號222號之建物所有權狀在案。是聲請人就系爭建物之申請、興建、使用等，均係依法經相關單位審核同意為之，並無違法之情事。㈡依當時水利法第10條授權訂定公布臺灣省河川管理規則第15條第1項第3款規定，係禁止「在河川區域、水道治理計畫線範圍或堤防預定線內之土地，施設工廠、房屋或未經管理機關許可之建造物者。」，換言之，如建造物係經主管機關許可而施設者，即不在限制之列，此觀92年2月6日增訂公布之現行水利法第78條之1規定，可知如經主管機關許可，於河川行水區域內尚非不得建築建造物，故系爭建物，於主管機關核發之系爭容許使用處分及系爭建照之範圍內，係為合法之建物。㈢嗣系爭容許使用處分雖經南投縣政府以99年9月21日府農務字第09901973790號函廢止，惟經濟部98年10月13日經授水字第09820268410號函（下稱舊原處分）命聲請人於99年4月30日前回復原狀、拆除、清除、廢止系爭土地上違禁設施之處分書，係作成於系爭容許使用處分被廢止之前，則舊原處分，其效力範圍應僅限於聲請人於系爭土地上增建及改建之違禁設施，而不包含系爭土地上有經過容許使用處分許可，並有取得合法建照及所有權狀之合法系爭建物。此觀臺灣南投地方法院101年度重國字第2號民事判決第16頁（即聲請人與南投縣政府間國家賠償事件）載明：「（四）……故上開經濟部之命拆除處分函效力範圍，應僅及於系爭建造執照許可範圍外之增建、改建部分……」等語之認定益明。㈣另雖然系爭建物之容許使用處分嗣後已被南投縣政府廢止，惟因系爭建物之建築執照尚未經主管機關廢止，其效力自不因系爭容許使用處分被廢止而失其效力，此有內政部94年12月8日臺內營字第0940011948號函之說明可參。是以，系爭建物於建築執照之範圍內，應仍係現行水利法第78條之1所規定之經主管機關許可設立之建物。惟相對人仍以106年1月4日水三管字第10502190700號函謂命聲請人拆除之範圍尚包括合法系爭建物、106年2月21日水三管字第10650016710號函（下稱相對人106年2月21日函）謂建築執照已因系爭許可處分被廢止而失效、106年3月16日水三管字00000000000號函（下稱相對人106年3月16日函）謂將於106年4月16日起至106年4月30日止代履行拆除之業務、106年3月20日水三管字00000000000號函（下稱相對人106年3月20日函）謂依經濟部98年10月13日處分處理云云，致聲請人即將受有財產上之莫大損失，若允許相對人於106年4月16日至106年4月30日間，強制拆除系爭建物，依中華民國建築工會鑑定人鑑定意見所示，將對聲請人造成高達新臺幣70,447,376元之重大損害。為避免相對人之非理性行為造成聲請人之重大損害，故有保障聲請人之權益以防止發生重大損害或避免急迫之危險之必要，聲請人不得不依行政訴訟法第298條第2項規定聲請定暫時狀態假處分，請求裁定相對人不得於106年4月16日至同月30日代履行拆除系爭建物等語。

五、惟查系爭建物因位於河川區域，足以妨礙水流，前經經濟部以98年10月13日經授水字第09820268410號處分書即舊原處分，限聲請人應於99年4月30日前回復原狀、拆除、清除、廢止違禁設施，雖聲請人不服提起訴願，然已據行政院99年6月28日院臺訴字第0990098947號訴願決定駁回確定在案。聲請人並未自行拆除，而就舊原處分基礎事實相涉之系爭容許使用處分及建造執照處分，提起多件行政訴訟及民事訴訟爭議，相對人於涉訟中暫緩舊原處分之行政執行，俟聲請人均獲敗訴判決後，始實施執行程序，發函通知聲請人應於106年4月15日前拆除完畢，否則將於106年4月16日起至106年4月30日止依行政執行法第29條規定執行代履行拆除；然舊原處分因聲請人提起上開行政訴訟及民事訴訟而延宕執行，致逾5年之執行期間，已據聲請人聲明異議，經濟部乃重新作成106年4月11日經授水字第1062026813號處分書（下稱新原處分）命聲請人應於106年4月15日前拆除，聲請人如未自動履行，將代為履行等情，有卷附舊原處分、行政院訴願決定書、相對人106年2月21日函、106年3月16日函及106年3月20日函（分見本院卷第135頁、第137頁、第77頁、第87頁及第85頁）、新原處分（見本院卷第195頁）等件可稽，堪予認定。足見相對人係本於經濟部之下級機關地位執行舊原處分所規制之效果內容，而通知聲請人自動履行無結果，始以106年3月16日函通知聲請人定於106年4月16日至同月30日代履行，其後，聲請人因異議舊原處分已超過5年之執行期間，不得再執行，經濟部乃另作成新原處分定期命聲請人應拆除系爭建物在案至明。經觀諸卷附新、舊原處分所載之形式及實質內容，均不能認定具有行政程序法第111條規定之行政處分無效情形，則聲請人倘因上開新、舊原處分之執行，致其權益損害，本應依行政訴訟法第116條規定聲請停止原處分之執行，始稱適法。則聲請人俟舊原處分已逾法定救濟期間，產生形式存續力後，且主張經濟部重新作成之新原處分具無效情形為由，規避適用行政訴訟法第116條規定，逕依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請本院定暫時狀態假處分，命相對人不得於106年4月16日至同月30日代履行拆除系爭建物，核諸前開說明，明顯違反同法第299條規定，自為法所不許。

六、綜上所述，本件系爭建物係因新、舊原處分之規制而發生應予拆除之效果，聲請人未循依行政訴訟法第116條規定，聲請停止執行，而適用同法第298條第2項規定，聲請本院定暫時狀態處分，以暫時排除新、舊原處分之執行效力，揆諸首揭規定及說明，其聲請於法自有不合，應裁定予以駁回。

七、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺中高等行政法院第二庭