臺灣臺中地方法院100年度智簡上字第1號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　100年度智簡上字第1號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

洪慶達

選任辯護人

蔡奉典律師

上列上訴人等因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺中地方法院簡易庭99年度智簡字第18號中華民國99年11月15日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度調偵字第255號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、洪慶達明知「PRO1」及圖之商標圖樣，係由印度尼西亞商古迪亞巴卡沙公司（下簡古迪亞巴卡沙公司）向經濟部智慧財產局登記註冊後取得商標專用權於伐木機之曲軸箱等商品，現在專用期間內，非經上開公司之授權或同意，不得於類似之商品使用該商標圖樣，仍基於販賣商標商品以牟利之犯意，於民國98年9月4日前之9月初某日，由洪慶達自大陸廣東地區販入含有前開仿冒註冊商標圖樣包裝之曲軸（CRANKSHAFT）共1078件。嗣洪慶達於98年9月4日，委託不知情之政通商有限公司向臺中關稅局報運自大陸進口貨櫃1只時，因遭臺中關稅局人員許茗豪查驗發現上開貨物外包裝印有「PRO1」之商標，許茗豪經查詢上開商標在臺代理人武陵國際專利商標事務所後，始發現上開商標為仿冒，旋報警處理而查知上情。並扣得前開仿冒「PRO1」註冊商標圖樣之曲軸共1078件。

二、案經古迪亞巴卡沙公司委由盧俊誠律師訴由法務部調查局航業調查處臺中調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案下列所引用之證據，公訴人、被告及其辯護人均未爭執其證據能力，本院復衡以該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是本案所引用之下列各項證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告洪慶達對於上開犯罪事實坦承不諱，且經告訴代理人武維國於偵查中指訴明確，並經證人許茗豪、謝世煌、單秀玲於偵查中證述屬實。此外，復有經濟部智慧財產局中華民國商標註冊證（註冊證號：00000000號）、經濟部智慧財產局99年4月27日（99）智商0260字第09980184050號函、侵權報告書、扣案仿冒商標之商品、現場照片及98年9月3日之進口報單等件在卷可參，是此部分事證明確，被告自白與事實相符，其違反商標法之犯行應足認定。

二、按商標法第82條規定所謂之「販賣」，係指明知其為仿冒商標產品，意圖營利而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款規定，大陸地區係指臺灣地區以外之中華民國領土，而所謂輸入係指由國外運輸進入我國領土者而言，至所謂我國之領土則以固有之領域為範圍，憲法第四條定有明文，而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異（最高法院71年度台上字第8219號判例、90年度台非字第246號判決意旨參照），是自大陸地區購買後運輸進入臺灣地區領域，並非刑事法所稱「輸入」。另有謂懲治走私條例第12條規定自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，故自大陸地區進口亦屬輸入云云。惟按該條例所規範者為行政院所公布之管制物品，依92年10月23日行政院臺財字第0920056338號公告修正管制物品，並無商標法所規範之仿冒商標商品，自不能適用。至懲治走私條例雖於前開最高法院判例之後而為修正，然憲法領土部分並未修正，且最高法院判例尚未廢止變更前，最高法院上開判例之效力能否為一般法律之修正而生所謂新法優於舊法之效力而不再適用，容有疑義。是被告自大陸地區將仿冒商標商品帶入或寄至臺灣地區，尚不構成商標法第82條之意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪。

三、核被告所為，係犯商標法第82條之販賣同法第81條第2款仿冒商標商品罪，公訴意旨認被告此部分違反同法第81條第2款之侵害商標權罪，容有誤會，惟起訴之基本社會事實既屬同一，起訴法條應予變更。原審經審理結果，認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查（一）原審認被告自大陸廣東地區販入含有前開仿冒區軸之行為，係違反商標法第81條第2款之侵害商標權罪；（二）被告販入上開仿冒區軸之行為，另涉違反違反著作權法第91條第1項侵害著作財產權罪嫌及同法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪嫌（詳如下述），即有未洽，被告上訴意旨指稱「PRO1」及圖，尚難認係受著作權保護之著作，即屬可採。至檢察官上訴意旨稱：（一）被告告所為販售之仿品為「曲軸」與告訴人所販售之「曲軸」商品，係屬同一商品，並非類似商品，故被告所犯應係商標法第81條第1款之罪責，而非同條第2款之犯行；（二）又查系爭仿冒品係由被告擔任董事之順集公司於大陸地區之百分之百轉投資之「江門科瑞克動力配件有限公司」所製造，揆諸被告身分，均為兩家公司之負責人，則系爭仿品既由順集公司所轉投資之大陸「江門科瑞克動力配件有限公司」所製造，是否能謂被告僅係輸入行為，而無參與製造行為，實有可疑。然查，上開查獲之仿品為「曲軸」，與告訴人所取得商標專用權可使用之「伐木機之區軸箱」，係屬類似商品，業經經濟部智慧財產局以99年4月27日（99）智商0260字第09980184050號函覆明確，且被告販入上開商品，係以個人名義為之，亦有98年9月3日之進口報單在卷可參，本案並無任何證據足資證明被告有參與上開仿品之製造行為，故檢察官前開上訴理由，尚嫌無據。檢察官上訴理由指摘原判決有前述不當及被告認原審量刑過重而提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，亦無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，惟其販賣仿冒商標商品之犯行易使國人判斷商品來源與品質之際發生混淆，並使商標專用權人合法商品之信譽與品質受質疑，且使國家國際形象受損暨本件輸入仿冒商標商品類型與數量所生危害，以及被告等犯罪之動機、目的、手段、智識程度以及坦認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案仿冒商標權商品共1078件，均係仿冒商標商品，不問屬於被告與否，依商標法第83條之規定，均應宣告沒收之。

四、不另為不受理之諭知：

(一)公訴意旨另以：被告為設在臺中縣太平市○○里○○路215號「順集工業股份有限公司」（下簡稱「順集公司」）之經理，為負責人。明知該「PRO1 」之字樣及圖形係古迪亞巴卡沙公司享有著作財產權之圖形著作，非經著作財產權人之同意或授權，不得重製或散布侵害該美術著作財產權之重製物。詎被告竟基於銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權及違反商標法之犯意，於民國98年8月下旬，由順集公司在大陸地區所設立之「江門科瑞克動力配件有限公司」，於未經古迪亞巴卡沙公司之同意下，即擅自重製具上開商標圖樣之包裝及曲軸而重製該圖形著作，因認被告此部分另涉違反著作權法第91條第1項、第91條之1第2項之罪嫌等語。

(二)按著作權法第3條規定：「本法用詞定義如下：一、著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。…十一、改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。」；又主管機關依據著作權法第5 條第2 項規定之授權，以81年6 月10日臺（81）內聯字第8184002 號公告「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」，其中第6款規定「圖形著作：包括地圖、圖表、科技或工程設計圖及其他之圖形著作」。而按著作權法所謂之「著作」，係指「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，故本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。但原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，同受著作權法之保障（最高法院89年度臺上字第2787號判決要旨可資參照）。是以受著作權法保護之著作，必須具備「原創性」，所謂原創性，其內涵包括「原始性」及「創意性」，原始性係指著作為著作人所原始獨立完成且未抄襲或模仿他人之著作而言，所著重者乃著作人創作之獨立性，而所謂創意性，係指作品必須係表達著作人內心之思想或感情，且足以表現作品之個性或獨特性，而具有最小限度之創意性（minimal requirement of creativity ），著重於著作人自己智巧勞力之投注，並非著作思想之創新。依此，不論是大師作品，抑或是小兒塗鴉，只要是著作人獨立完成，且足以表現著作個性或獨特性之程度，均得為著作權法所保護之著作。又著作雖不因其僅與他人創作在前之著作有本質上之類似，且不具備新穎性而被拒絕受著作權之保護，惟原創性乃為著作之創作，必須是著作人獨自思想感情之表現，而非抄襲、竄改、剽竊或模仿自他人之著作，具有原創性者始受著作權之保護。

(三)復按我國著作權法係採創作主義，著作人於著作完成時即享有著作權，然著作權人所享著作權，仍屬私權，與其他一般私權之權利人相同，對其著作權利之存在，自應負舉證之責任。故著作權人為證明著作權，應保留其著作之創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料作為證明自身權利之方法，如日後發生著作權爭執時，俾提出相關資料由法院認定之。所謂保留創作過程所需之一切文件，作為訴訟上之證據方法，例如圖形著作創作過程中所繪製之各階段草圖。因此，著作權人之舉證責任，在訴訟上至少必須證明下列事項：1.證明著作人身分，藉以證明該著作確係主張權利人所創作，此涉及著作人是否有創作能力、是否有充裕或合理而足以完成該著作之時間及支援人力、是否能提出創作過程文件等。

2.證明著作完成時間：以著作之起始點，決定法律適用準據，確定是否受著作權法保護。3.證明係獨立創作，非抄襲，藉以審認著作人為創作時，未接觸他人先前之著作（最高法院92年度臺上字第1664號刑事判決要旨參照）。

(四)末按著作權法第91條第2項、第91條之1第2項之罪，依同法第100條之規定，屬告訴乃論之罪，係以有告訴權人提出合法告訴為訴追要件。若告訴人無法證明其為著作權人，本不得提起告訴，而應為不受理之諭知。

(五)經查，告訴人古迪亞巴卡沙公司所擁有之前開商標權圖樣，係由PRO1及圖組成，細觀其構圖，僅為英文字母PRO及阿拉伯數字1，加上中有直線之圓圈置於英文字母及數字之上，有前開經濟部智慧財產局中華民國商標註冊證（註冊證號：00000000號）在卷可參，而此英文字母及數字係以簡單書寫方式構成，其精神作用之程度，尚無法表現出創作者之個性及獨特性，難認屬著作權法第3條第1項第1款所規定具有原創性之「創作」。綜上，告訴人所擁有商標權之前開商標圖樣不具原始性及創作性，非屬原創性之創作，並非著作權法上所定之著作。告訴人無法證明其為著作權人，自亦不能證明其為本件犯罪之被害人，揆諸首開規定及說明，告訴人不得提起告訴，本應為不受理之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項、第300條、商標法第82條、第83條，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張國強到庭執行職務。

商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。

商標法第八十三條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。