臺灣臺中地方法院100年度訴字第1521號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1521號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

朱俊彥

指定辯護人

本院公設辯護人 陳秋靜

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第16934號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、朱俊彥前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國96年9月21日以96年度訴緝字第389號判處有期徒刑1年3月、1年，應執行有期徒刑2年確定；於96年11月9日入監執行，98年5月8日因縮短刑期假釋出監，於98年6月26日假釋期滿未經撤銷以有期徒刑執行完畢論。

二、朱俊彥猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，意圖營利，於99年7月10日至99年7月16日被查獲前之某日，以其所持用之門號0000000000號行動電話與真實姓名年籍不詳綽號「姐仔」之成年女子所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方相約在國道一號高速公路臺中豐原交流道見面，朱俊彥即以第一級毒品海洛因每5錢新臺幣（下同）8萬元、第二級毒品甲基安非他命每10錢4萬5000元之價格，向該真實姓名年籍不詳綽號「姐仔」之成年女子販入第一級毒品海洛因（數量至少淨重約6.89公克）、第二級毒品甲基安非他命（數量至少淨重約31.0119公克）而持有之。朱俊彥於販入前開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，即於臺中縣東勢鎮（現改制為臺中市東勢區○○○路石排巷18之1號C3小木屋其居所內，將購得之第一級毒品海洛因5錢，摻入葡萄糖2.5錢，再將之放入研磨機內攪拌均勻後，再以電子磅秤秤量每小包1公克之重量，放入分裝袋內，欲以第一級毒品海洛因每公克3000元、第二級毒品甲基安非他命每公克2000元之價格售出，以賺取其間之利潤；惟尚未賣出之際，即於99年7月16日21時47分許，在臺中縣東勢鎮○○路○○路18之1號C3小木屋，為警持本院核發之搜索票搜索查獲，並當場扣得其所有之第一級毒品海洛因5小包（合計驗餘淨重6.89公克）、第二級毒品甲基安非他命6小包（合計驗餘淨重31.0119公克）、其所有供販賣毒品使用之SONY ERICSSON廠牌搭配門號0000000000號SIM卡行動電話（內建序號000000000000000）1支、電子磅秤3台、分裝袋1包、研磨機1台、藥缽1組、葡萄糖7包等物。

三、朱俊彥另明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，意圖營利，於99年8月29日凌晨時分，前往臺中縣后里鄉○○○市○里區○○○路2之12號張淑娟住處，將價值2000元之第一級毒品海洛因1包及價值1000元之第二級甲基安非他命1包販賣予張淑娟，並當場收取3000元之代價，以茲營利。嗣於99年8月31日21時50分許，在嘉義市○區○○路「神戶停車場內」，因張淑娟形跡可疑，為警盤查，經其同意採集尿液送驗後，經張淑娟供出毒品來源因而循線查獲上情。

四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局報告後偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（參照最高法院94年度台上字第629號判決意旨）。經查：本案證人即購毒者張淑娟及證人即被告朱俊彥女友劉依璇先後於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力；又被告及公設辯護人、檢察官於本院準備程序時亦均同意作為本案之證據使用，並經本院於審理程序將前開證人之偵訊筆錄提示予被告閱覽並告以要旨，則前開證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

（二）再傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且經本院審理時依法踐行調查程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，又無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告朱俊彥對於前揭時地，同時販入第一級毒品海洛因和第二級毒品甲基安非他命以供販賣之用，未及售出即遭查獲，及同時販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命予張淑娟等情，業於偵查及本院中坦認屬實，核與證人張淑娟於偵查中之證述內容（參照99年度偵字第16934號偵查卷第171至172頁、99年度他字第7199號偵查卷第5頁、第8頁反面）及證人劉依璇於偵查中之證述內容（參照99年度偵字第16934號偵查卷第132頁）均屬相符，並有門號0000000000號行動電話之申請人資料1份（參照99年度偵字第16934號偵查卷第79頁）、查獲現場照片8張（參照警卷第31至34頁）、查獲物品照片23張（參照警卷第46至57頁）在卷可稽，復有扣案之海洛因5小包、甲基安非他命6小包、SONY ERICSSON廠牌搭配門號0000000000號SIM卡行動電話（內建序號00000 0000000000）1支、電子磅秤3台、分裝袋1包、研磨機1台、藥缽1組、葡萄糖7包等物為證，而扣案之透明結晶6包，經送驗結果，均檢出甲基安非他命成分（Methamphetamine），驗餘分別淨重0.3220公克、3.3465公克、0.1833公克、25.6963公克、1.1820公克、0.2818公克，合計31.0119公克，屬毒品危害防制條例第二級毒品，此有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0991000149號鑑定書（參照99年度偵字第16934號偵查卷第41至42頁）在卷為憑，又扣案之粉末5包，經送驗結果，均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計驗餘淨重6.89公克，空包裝總重2.69公克，純度42.40﹪，純質淨重2.94公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室99年8月23日調科壹字第09923018740號鑑定書（參照99年度偵字第16934號偵查卷第48頁）在卷為憑，被告自白供述與現有事證相符，應堪置信。至於，辯護人主張：起訴書指稱被告於99年5月中旬後某日至99年7月16日查獲之時前，販入本案之毒品，惟被告曾於99年5月18日、99年6月6日先後販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予林彥志，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別以99年度偵字第1598號、100年度偵字第2705號起訴在案，認被告所涉前開二件販賣毒品犯行與本案販入毒品犯行間有裁判上一罪之關係，請求諭知不受理之判決等語。惟查：被告雖於本院準備程序中供稱扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命係於99年4、5月間向真實姓名年籍不詳綽號「姐仔」之成年女子販入等語（參照本院卷第43頁反面），而被告確實曾於99年4、5、6月間分別販賣第一、二級毒品予林秉鑫、林彥志、何昇衛等人，亦有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官99年度偵字第15982、19644號起訴書（參照本院卷第15至47頁）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官100年度偵字第2705號起訴書（參照本院卷第頁48至50頁）在卷可稽，然觀諸該真實姓名年籍不詳綽號「姐仔」之成年女子所使用門號0000000000號行動電話雙向通聯記錄（參照本院卷第65至98頁）顯示，被告所使用門號0000000000號行動電話在99年7月16日21時47分許為警搜索查獲前之99年7月10日、99年7月11日、99年7月12日、99年7月13日、99年7月15日、99年7月16日仍與該真實姓名年籍不詳綽號「姐仔」之成年女子所使用門號0000000000號行動電話有頻繁之通話記錄，且被告於本院審理中亦供稱自98年3月間起即向該真實姓名年籍不詳綽號「姐仔」之成年女子購買第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，大約3天到5天就購買一次，都是以前開門號聯絡，平均每5天到1週就會電話聯絡，聯絡目的就是要購買毒品或還購買毒品的錢，扣案之毒品與先前販賣予林彥志等人之毒品來源係同一人，但不是同一批，查扣之毒品係在99年7月10日至99年7月16日被查獲前之某日所購買等語（參照本院卷第107至108頁），是本案所查扣被告販入之第一、二級毒品，與被告前開業經起訴之販賣第一、二級毒品案件間，並無裁判上一罪之關係，併此敘明。

（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣海洛因及甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本案查扣之海洛因及甲基安非他命，被告供稱係分別以海洛因每5錢8萬元、甲基安非他命每10錢4萬5000元之代價，向該真實姓名年籍不詳綽號「姐仔」之成年女子販入，被告自承係為稀釋後以高價轉售他人獲利而販入，其顯有以茲營利之意圖，應堪認定。又本案雖未查扣被告販賣予張淑娟之海洛因及甲基安非他命，然張淑娟並不知被告販入海洛因及甲基安非他命之成本、交付之數量如何，是販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，惟毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下係以牟利為其主要誘因及目的，販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。被告與張淑娟間並無特別之親屬情誼，且證人張淑娟證述向被告購買海洛因及甲基安非他命時，有交付對價而屬有償之行為，又被告於行為時為年逾39歲之成年人，復曾因施用毒品案件經本院判處罪刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因及甲基安非他命以販入價格轉賣或無償轉讓他人之理。是被告販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予張淑娟，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品提供之行為至明。

（三）綜上所述，被告意圖營利而向該真實姓名年籍不詳綽號「姐仔」之成年女子販入第一、二級毒品及意圖營利而販賣第一、二級毒品予張淑娟等情，應堪認定。本件事證已臻明確，被告前開販賣第一、二級毒品犯行，洵堪認定。

三、論罪科刑部分：

（一）按販賣第一級、第二級毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件。祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，仍屬犯罪既遂（最高法院98年度台上字第5541 號判決參照）。被告基於販賣第一、二級毒品海洛因之犯意，意圖營利，向該真實姓名年籍不詳綽號「姐仔」之成年女子販入第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，未及賣出，即遭查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。被告於販賣第

一、二級毒品海洛因、甲基安非他命前，持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，其持有第一、二級海洛因、甲基安非他命之低度行為應為販入第一、二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時販入第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第一級毒品罪論處。

（二）被告另基於販賣第一、二級毒品之犯意，意圖營利，販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命各1小包予張淑娟，獲取合計3000元之利益，以茲牟利，核其所為，係犯毒品危害防制第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。被告於販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命前，持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，其持有第一、二級海洛因、甲基安非他命之低度行為應為販賣第

一、二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第一級毒品罪論處。

（三）被告所犯前開販賣第一級毒品罪之犯行，其犯意各別，行為互殊，法益亦異，應予分論併罰。

（四）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於96年9月21日以96年度訴緝字第389號判處有期徒刑1年3月、1年，應執行有期徒刑2年確定；於96年11月9日入監執行，98年5月8日因縮短刑期假釋出監，於98年6月26日假釋期滿未經撤銷以有期徒刑執行完畢論等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告前受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之前開二罪，均為累犯，除其所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘就法定刑為罰金刑部分，仍應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。

（五）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度臺上字第6928號判決、99年度臺上字第4874號判決參照）。本案被告就前開販賣毒品之犯行，業於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，此有臺灣臺中地方法院檢察署

、17頁）、本院訊問筆錄（參照本院卷第42頁）、審判筆錄（參照本院卷第106頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其所犯販賣毒品犯行予以減輕其刑，並就法定刑為罰金刑部分依法先加後減之。

（六）又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所犯販賣第一級毒品犯行，販入毒品部分尚未賣出即遭查獲，實際販賣之毒品對象僅有張淑娟一人，販賣第一級毒品所得非鉅，僅有3000元，犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第一級毒品罪法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其所犯之販賣第一級毒品罪，酌量遞減輕其刑。

（七）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販入第

一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，並販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予施用毒品之張淑娟，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，惟因被告於犯罪後業經坦承販賣毒品之全部犯行，犯後態度良好，且雖販入第一、二級毒品數量非稀，然尚未賣出即遭查獲，危害程度較輕，而本案販賣毒品之對象僅有張淑娟一人，實際販賣毒品所得僅3000元，獲利非鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行之刑，以示懲儆。

四、從刑沒收部分：

（一）扣案之海洛因5包（合計驗餘淨重6.89公克）、甲基安非他命6包（合計驗餘淨重31.0119公克），係屬毒品危害防制條例第一、二級毒品，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。至於，扣案之白色錠劑3顆，經送驗結果，檢出氟硝西泮（Flunitrazepam），驗餘2顆淨重0.3988公克，氟硝西泮屬毒品危害防制條例第三級毒品，此有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990800011號鑑定書（參照99年度偵字第16934號偵查卷第38頁）在卷為憑，依毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定，應依法沒入銷燬之，本院自無法併予宣告沒收銷燬之；又扣案之粉末4包，經送驗結果，均未發現含法定毒品成分，合計驗餘淨重47.71公克，空包裝總重4.63公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室99年8月23日調科壹字第09923018740號鑑定書（參照99年度偵字第16934號偵查卷第48頁）在卷為憑，本院亦無從併予宣告沒收銷燬之，附此敘明。

（二）扣案之葡萄糖7包，係被告所有用以稀釋販入欲供販賣之海洛因所用；扣案之SONY ERICSSON廠牌搭配門號0000000000號SIM卡行動電話（內建序號000000000000000）1支，係被告所有供聯絡真實姓名年籍不詳綽號「姐仔」之成年女子作為販入第一級毒品海洛因之用；扣案之電子磅秤3台、分裝袋1包、研磨機1個、藥缽1組，均係被告所有供販賣第一、二級毒品所用之物，業據被告供述屬實，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。至於，扣案之安非他命吸食器2組、安非他命吸食器玻璃球10支、藥杓6支，均係被告所有供施用毒品所用之物，與本案之販賣毒品犯行間，並無任何之證據關連性存在；又扣案之計算機1台、鐵捲門遙控器1個、噴燈4支、無線電1台，雖屬被告所有之物，然與本案之販入毒品犯行間，亦無任何證據關連性存在；且前開扣案物品，均非屬違禁物，本院自無從併予宣告沒收。而扣案之現金2萬元，被告雖供稱係販賣毒品所得，然起訴書係認被告販入第一、二級毒品後未及售出即遭查獲，在邏輯推理上，顯然不可能有販賣毒品所得之可言，因此，該現金本院亦無從以犯罪所得之名目予以宣告沒收，併此敘明。

（三）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年臺上第2743號、95年度臺上字第305號判決意旨參照）。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。是被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予張淑娟之所得合計3000元，雖未經扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第59條、第51 條第5款，判決如主文。