臺灣臺中地方法院101年度易字第36號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度易字第36號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

胡青松

上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（100年度速偵字第5362號），本院認不宜以簡易判決處刑（100年度中簡字第3033號），改依通常程序審理，判決如下：

主文

事實

一、胡青松基於意圖營利供給賭博場所之犯意，自民國100年10月底某日起，向不知情之友人借得位在臺中市○○區○○街160號2樓房屋，作為賭博場所，並以麻將為賭具，邀約特定之成年友人賭博財物。其賭博方式，係由賭客輪流作莊，每1底為新臺幣（下同）2百元，每1臺為50元，胡牌者可向放槍者收1底加計臺數之金額，自摸者可向另3家收取1底加計臺數之金額，胡青松則可向自摸者收取1百元、每1圈收取3百元之抽頭金，胡青松即以上開方式，藉以營利。嗣於100年11月26日下午1時許，經警持本院核發之搜索票，至上開房屋執行搜索，當場查獲胡青松，另查獲賭客沈秀玉、胡凌翼、賴怡璇、蔡楊美玉正在賭博財物，並扣得胡青松所有、麻將牌1副、牌尺4支，另在沈秀玉、胡凌翼、賴怡璇、蔡楊美玉身上各扣得170元、6百元、1百元、1百元之賭資（業經警逕依社會秩序維護法裁處沒入），而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官後聲請簡易判決處刑。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，證人即賭客沈秀玉、胡凌翼、賴怡璇、蔡楊美玉於警詢時之證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述均係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。

二、上開事實，迭經被告胡青松於警詢（警卷第5至9頁）、偵訊（偵卷第9頁）、本院審理（本院卷第5至8頁）時，坦承不諱，復經證人沈秀玉（警卷第10至13頁）、胡凌翼（警卷第14至17頁）、賴怡璇（警卷第18至21頁）、蔡楊美玉（警卷第22至25頁）於警詢時，分別證述綦詳，並臺中市政府警察局第六分局臨檢紀錄表1紙（警卷第33頁）、現場圖1紙（警卷第35頁）、現場照片16幀（警卷第36至43頁）在卷可稽，以及麻將1副、牌尺4支、賭資970元扣案為憑，足徵被告之自白確與事實相符。本件事證明確，被告意圖營利供給賭博場所之犯行，應堪認定。

三、按刑法第268條前段規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言。被告胡青松基於營利之意圖，向不知情之友人借得上開房屋，邀約特定之成年友人賭博財物，並向賭客收取抽頭金，自與刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪之構成要件相當。是核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。被告係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續實行意圖營利供給賭博場所之複數行為，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應僅成立「集合犯」之包括一罪。爰審酌被告為圖個人私利，竟提供賭博場所，供賭客前往賭博財物，破壞社會善良風俗，然考量被告僅係邀約特定之成年友人賭博財物，犯罪期間約1個月，且本案為警查獲當時，賭客僅有4人，賭金亦僅970元，規模不大，所獲利益有限，及其國小畢業之智識程度，家庭經濟狀況小康之生活狀況，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。按刑法第21章賭博罪，如供給賭博之場所或聚眾賭博之場所，為公共場所或公眾得出入之場所者，則得依刑法第266條第2項規定沒收之。如非公共場所或公眾得出入之場所者，則無本項適用，應依刑法第38條之規定為之（司法院【82】廳刑一字第05283號刑事法律問題座談會審查意見參照）。本案賭博場所，為被告向友人借得之房屋，前往賭博之賭客需經被告同意並下樓開門後，始得以進入，非屬公共場所或公眾得出入之場所，自不構成刑法第266條第1項之賭博罪（詳如理由欄四），按諸上開說明，扣案之麻將1副、牌尺4支，均屬被告所有、供其犯本案所用之物，此經被告供承在卷（本院卷第7頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收。扣案賭客沈秀玉、胡凌翼、賴怡璇、蔡楊美玉身上之賭資970元，業經警依社會秩序維護法裁定沒入，而不存在，自無再行宣告沒收之必要（最高法院86年度臺非字第88號判決意旨參照）。另扣案之四色牌1封，雖屬被告所有，然既無其他積極證據足資證明係供其犯本案所用或因犯本案所得之物，復非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

四、不另為無罪諭知部分：

㈠聲請簡易判決處刑意旨另以：被告胡青松意圖營利，基於反覆實施賭博、聚眾賭博之集合犯意，自100年10月底某日起，向友人借得上開房屋之公眾得出入場所，作為賭博場所，並以麻將牌、牌尺、骰子為賭具，提供予沈秀玉、胡凌翼、賴怡璇、蔡楊美玉等人賭博財物；因認被告另涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪等罪嫌，且與前開經本院論罪科刑之刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係等語。

㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。

㈢按在自己住宅或家室內賭博財物。非公共場所或公眾得出入之場所。不成立刑法第266條之罪。以營利為目的。將自己居住家宅抽頭供賭者。其家主、戶主如有犯意聯絡。自應共負刑責。至其他在場與賭之人。既非在公共或公眾得出入之場所。即不成立犯罪（司法院院字第1458號解釋意旨參照）。次按所謂聚眾賭博，係指「邀聚」不特定多數人賭博財物，或聚眾人之財物而為賭博者而言，且須已達於不特定多數人可以任意加入、退出之狀況，始足當之。

㈣經查：

⒈臺中市○○區○○街160號2樓房屋，係被告向友人借得，再由被告以電話邀約友人前往賭博，賭客到達該房屋樓下時，需先按門鈴，經被告同意並下樓開門後，始得以進入上開房屋，此經被告於警詢（警卷第7、8頁）、本院審理（本院卷第6、7頁）時，供述明確，核與證人沈秀玉（警卷第12頁）、胡凌翼（警卷第16頁）、賴怡璇（警卷第21頁）、蔡楊美玉（警卷第24頁）於警詢時，證述之情節相符，可見一般人未經被告同意，不得進入上開房屋，該房屋既非屬公共場所或公眾得出入之場所，按諸前揭說明，自與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件不符。

⒉又被告邀約前往上開房屋賭博之賭客，包含被告在內，通常人數約為4至6人，此經被告於本院審理（本院卷第6頁）時，供述在卷，且員警於100年11月26日查獲本案當時，除被告外，在場賭客僅有沈秀玉、胡凌翼、賴怡璇、蔡楊美玉4人，益徵被告上開供述，尚非無據。被告既無聚集不特定多數人賭博財物或聚集眾人財物而賭博，復無不特定多數人得以任意加入、退出之情事，按諸前揭說明，亦與刑法第268條後段聚眾賭博之構成要件有間。

⒊本件公訴人所舉之證據，既無法證明被告確有公訴人所指賭博、意圖營利聚眾賭博之犯行，此部分要屬不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前揭起訴業經論罪科刑之意圖營利供給賭博場所部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第268條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官劉文賓到庭執行職務。