臺灣臺中地方法院104年度訴字第627號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第627號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

林欣賢

選任辯護人

廖志祥律師（法律扶助基金會）

上列被告因犯強盜等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第12 442號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、戊○○（綽號火雞）於民國102 年3 月22日凌晨1 時許，與友人子○○（強盜遊藝場部分，經雲林地方法院判處有期徒刑7 年10月確定；竊盜A5-5529 號車牌部分，經高等法院臺南分院判處有期徒刑10月確定）、辛○○（強盜遊藝場部分，經雲林地方法院判處有期徒刑3 年7 月確定，竊盜A5-5529 號車牌部分另經臺中地檢署檢察官以103 年度偵字第29351 號起訴），在臺中市市區某處聚會，聊天中發現渠等均缺錢花用，辛○○乃提議強盜雲林縣○○鄉○○路000 ○0 號「癸○○○○○○」，其等3 人即共同基於強盜之犯意聯絡，由戊○○準備玩具手槍及尖刀各1 把（均未扣案），再由子○○駕駛車牌號碼00-0000 號小客車（此車為洪燕所有，交由其夫卓榮增使用，於102 年3 月20日11時30分前，在臺中市霧峰區大同路與成功路口失竊。無法證明為戊○○竊盜）搭載辛○○、戊○○前往上址。途中為躲避查緝，乃另共同基於竊盜之犯意聯絡，於行經彰化縣○○鄉○○路0 段000 號前，由子○○、辛○○負責把風，並推由戊○○負責持客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，足供兇器使用之扳手（未扣案）下車竊取己○○所有之車牌號碼00-0000號車牌2 面（業已發還），得手後，再將上開竊得之車牌懸掛於子○○駕駛之車輛上以掩飾行蹤。而於同日凌晨5 時許，抵達癸○○○○○○前，子○○在車內把風及接應，戊○○及辛○○戴上口罩及鴨舌帽後，2 人則各持戊○○提供之玩具手槍1 把、客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，足供兇器使用之尖刀1 把（無證據顯示係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械）進入該遊藝場，並以脅迫方式使店員甲○○不能抗拒而打開櫃檯抽屜，強盜新臺幣（下同）4 萬元現款，得手後搭上子○○所駕駛之上開車輛離去，並朋分贓款。嗣於102 年4 月19日前，辛○○將該原車牌號碼00-0000 號並改懸掛A5-5529 號車牌之小客車交予丁○○使用，丁○○將之停放於南投縣○○鎮○○路0000○0 號「天心賓館」前，因所使用之車輛與懸掛之車牌號碼不符（車牌經變造為A5-5528 號），為員警於102 年4 月22日11時5 分許查獲，供出車輛為辛○○所交付（丁○○並經南投地方法院以102 年度易字第609 號判處有期徒刑3 月）。辛○○嗣後得知上情後，乃於102 年4 月27日向雲林縣警察局臺西分局麥寮分駐所自首，坦承強盜遊藝場部分之犯行，並供出同夥子○○及綽號「火雞」之參與，又於子○○強盜等案審理中查出綽號「火雞」之共犯即為戊○○，始悉上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、被告以外之人於審判中所在不明無法傳喚或傳喚不到，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。查，證人甲○○於本院審理時經合法傳喚、拘提均未到庭，此有送達證書及拘票等附卷可稽，嗣辯護人捨棄傳訊（見本院卷一第142 頁反面），而證人甲○○於警詢時之供述為證明犯罪事實存否所必要，且除該次警詢時之證述外，並無其餘供述在卷，已無從再取得相同之供述內容而符合「必要性」要件。另本院審酌證人甲○○與被告戊○○、共犯子○○、辛○○等均無嫌隙，自無飾詞誣陷被告戊○○及共犯子○○、辛○○之理，再參酌證人甲○○係於102年4月27日即至警局製作筆錄，距離本案發生時間甚近，其對當時被告戊○○、共犯子○○、辛○○就本案待證事實之經過亦能詳細描述而無記憶不清之情形，並核與卷附監視錄影翻拍照片之內容相符，應認證人甲○○於警詢時所述具有特別可信性之處，自得採為本案之證據。

二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104 年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查，本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，除警詢筆錄外（本案相關警詢筆錄之證據能力均經辯護人否認，見本院卷第36頁反面、第39頁，除上揭證人甲○○之警詢筆錄外，其餘警詢筆錄業經本院排除），公訴人、被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，與待證事實具關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。

三、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。

貳、實體部分

一、訊之被告戊○○矢口否認有何事犯罪實欄一所示之加重竊盜、加重強盜犯行，辯稱：伊是遭誣指，伊完全沒有參與本案犯行云云（見本院卷一第36頁）。惟查：

（一）關於證人子○○、辛○○與綽號「火雞」之成年男子於102 年3 月22日凌晨1 時許，由子○○駕駛車牌號碼00-0000 號小客車，行經彰化縣○○鄉○○路0 段000 號前，共同基於竊盜之犯意聯絡，由子○○停車並在車內把風，辛○○負責下車把風，綽號「火雞」之成年男子則負責持客觀上足以傷害人之身體供兇器使用之扳手（未扣案）下車竊取證人己○○所有之車牌號碼00-0000 號車牌2 面。嗣於同日凌晨5 時許，抵達雲林縣○○鄉○○路000 ○0 號之「癸○○○○○○」前，由子○○在車內把風及接應，綽號「火雞」之成年男子及辛○○戴上口罩及鴨舌帽後，2 人則各持綽號「火雞」之成年男子提供之玩具手槍1 把、尖刀1 把（無證據顯示係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械）進入該遊藝場，並以脅迫方式使店員甲○○不能抗拒而打開櫃檯抽屜，強盜4 萬元現款，得手後搭上子○○所駕駛之上開車輛離去，並朋分贓款等節，有證人即同案共犯子○○於本院審理時之證述（見本院卷一第58至70頁）、於臺灣雲林地方法院103 年度訴字第201 號強盜等案件（下稱雲林地院影卷）準備程序及審理時之供述（見雲林地院影卷二第10頁至第13頁反面、第41至42頁、第73頁反面至第74頁反面、第102 頁正反面、第104 頁反面、第105 頁、第120 頁反面至第124 頁反面）、證人辛○○於本院審理時、雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件審理時、偵訊時之證述、於雲林地院102 年度訴字第393 號強盜等案件準備程序及審理時之供述（見本院卷一第103 至109 頁、雲林地院影卷二第47頁至第73頁反面、第74頁反面至第75頁反面、2441號偵卷第264 頁至第269 頁、第277 、278 頁、834 號蒞卷第19至53頁）、證人己○○於本院審理時之證述（見本院卷一第70頁至第71頁反面）、證人丙○○於本院審理時之證述（見本院卷一第110至111 頁）、證人丁○○於本院審理時及雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件審理時之證述（見本院卷一第112 至115 頁、雲林地院影卷二第42頁至第46頁反面）、證人乙○○於偵訊及本院審理時之證述（見3255號偵卷第93至94頁、本院卷一第193 至198 頁）、證人壬○○於本院審理時之證述（見本院卷二第3 頁反面至第15頁）在卷足稽，並有內政部警政署刑事警察局102 年8 月9 日刑鑑字第1020500487號鑑定書1 份（見3255號偵卷第99至117頁）、刑案現場照片（見雲林地院影卷二第169 頁反面至172 頁反面、2441號偵卷第22至25頁、第85至88頁、第104 至107 頁、第151 至153 頁、第155 頁正反面）、證人辛○○持用門號0000000000號行動電話102 年3 月10日至102 年5 月17日通聯紀錄（見2441號偵卷第156 至174 頁）、證人丁○○持用門號0000000000號行動電話102 年3月10日至102 年5 月17日通聯紀錄（見2441號偵卷第187至198 頁）、證人丁○○持用門號0000000000號行動電話102 年3 月10日至102 年5 月17日通聯紀錄（見2441號偵卷第198 至212 頁）、證人子○○持用門號0000000000號行動電話102 年3 月10日至102 年5 月17日通聯紀錄（見2441號偵卷第213 頁至第229 頁）、證人子○○持用門號0000000000號行動電話102 年3 月10日至102 年5 月17日通聯紀錄（見2441號偵卷第230 頁至第238 頁反面）、證人子○○持用門號0000000000號行動電話102 年3 月10日至102 年5 月17日通聯紀錄（見2441號偵卷第239 頁至第249 頁反面）、車號查詢汽車車籍2 紙（見834 號蒞卷第13、14頁）、雲林地院102 年度訴字第393 號刑事判決1份（見雲林地院影卷一第14頁反面至第18頁）、雲林地院103 年度訴字第201 號刑事判決1 份（見雲林地院影卷二第180 頁至第187 頁反面）、臺灣高等法院臺南分院103年度上易字第680 號刑事判決1 份（見臺灣高等法院臺南分院上易影卷第59至63頁），此部分事實堪以認定。

（二）被告戊○○固以上開情詞置辯，是本院應予審究者，係上開參與證人子○○、辛○○共同竊盜及強盜行為之綽號「火雞」成年男子是否為被告戊○○？查：

1.證人即共犯辛○○前雖曾於檢察官訊問時具結後誣指證人丁○○及陳冠宇係與其共同強盜癸○○○○○○之人（見2441號偵卷第46頁），惟嗣證人辛○○於102 年5 月31日

實上其係與共犯子○○及綽號「火雞」之人共同強盜癸○○○○○○，不清楚「火雞」的姓名，但「火雞」住在南投縣上林派出所附近等語（見2441號偵卷第264 頁反面至第266 頁反面）。證人辛○○上開強盜、偽證及誣告犯行，業經雲林地院於102 年8 月22日以102 年度訴字第393號判決確定，此有上開判決書在卷可憑（見雲林地院影卷一第14頁反面至第18頁）。檢察官依證人辛○○之指證，主動就共犯子○○涉嫌上開強盜犯行部分提起公訴，惟共犯子○○於偵查中矢口否認犯行，至雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件準備程序中始坦承其與證人辛○○及綽號「火雞」之人前往癸○○○○○○強盜財物，並供出「火雞」之真實姓名為「戊○○」，目前在臺中監獄執行，大約是65至66年次等語（見雲林地院影卷二第14頁正反面）。雲林地院依共犯子○○所提供之姓名年籍查詢全國在監在押資料，發現目前確實有一名65年次之「戊○○」在臺中監獄執行中（見雲林地院影卷二第80頁反面至第81頁反面、第90頁反面、第91頁）。

2.經雲林地院調取被告戊○○之個人戶籍及相片影像資料（見雲林地院影卷二第81頁反面），以遮掩被告戊○○之年籍資料而僅提示照片之方式供證人辛○○指認，證人辛○○於雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件審理中證稱：相片中的人應該是一起去強盜的「火雞」，但髮型不太一樣等語（見雲林地院影卷二第70頁反面、第71頁），而被告戊○○於該案審理中證稱：伊住在南投縣○○鎮○○路00號，上林派出所是離家裡最近的派出所，不到1 公里等語（見雲林地院影卷二第105 頁正反面），亦與證人辛○○前開於偵訊中證稱「火雞」住在上林派出所附近等語相符。而證人丁○○前於偵查中及雲林地院上開案件審理中證稱：證人辛○○曾告訴伊說證人辛○○與共犯子○○及「火雞」一起到麥寮去搶遊藝場，伊認識2 個綽號叫「火雞」的人，一個不知道名字，一個叫「林清賢」，但不確定「林清賢」的真實姓名等語（見2950號偵卷第60頁正反面，雲林地院影卷二第43正反面、第46頁正反面）；雲林地院以遮掩戊○○之年籍資料而僅提示照片之方式供證人丁○○指認，證人丁○○亦證稱：這個人就是去搶遊藝場的「火雞」等語（見雲林地院影卷二第46頁反面）。另外，共犯子○○於雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件審理中與被告戊○○同時在庭時，亦供稱：當天和其等去強盜的「火雞」應該就是在庭的戊○○，因為強盜當時被告戊○○有戴眼鏡，現在沒有戴眼鏡，但臉型很像等語（見雲林地院影卷二第102 頁）。再觀雲林地院上開案件當庭拍攝被告戊○○之面容照片（見雲林地院影卷二第129 頁反面），該面容確實與被告戊○○之個人戶籍及相片影像資料（見雲林地院影卷二第81頁反面）之容貌相仿，且被告戊○○於雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件審理時亦證稱：有人叫伊「阿賢」，也有人叫伊「火雞」等語（見雲林地院影卷二第96頁反面），是被告戊○○之綽號亦為「火雞」，而此與證人子○○、辛○○、丁○○上開供、證述被告戊○○為綽號「火雞」之人相符。

3.證人子○○於本院審理時證稱：伊與被告戊○○有糾紛，伊曾經車子報廢，請證人辛○○收取報廢的錢9 千元，結果錢被綽號「火雞」之成年男子拿走，伊向證人辛○○追討，證人辛○○就找綽號「火雞」之成年男子，見到綽號「火雞」之成年男子後叫伊載證人辛○○及綽號「火雞」之成年男子去麥寮，說要拿錢給伊，結果才去犯了本案，並拿到6 千元。本案之後伊為了追討剩下的3 千元有再看過綽號「火雞」之成年男子，並與之打架，因而受有傷害等語（見本院卷一第59頁反面、第60頁、第63頁正反面），核與被告戊○○於本院準備程序時供稱：伊與證人子○○有債務及傷害糾紛等語（見本院卷一第36頁），並於本院審理時亦供稱：伊認識證人子○○，伊於101 年底有與證人子○○一起去買車，證人子○○當時即看過伊，小時候有人叫過伊「火雞」等語（見本院卷一第69頁反面、本院卷二第21頁反面）均屬相符，而勾稽被告戊○○上開供述及證人子○○上開證述，被告戊○○之綽號曾為「火雞」，且與證人子○○有債務及傷害糾紛，而與證人子○○因車子有債務及傷害糾紛之綽號為「火雞」成年男子即是與證人子○○、辛○○當天一同去竊盜車牌後強盜電子遊藝場之人，實可推知被告即是證人子○○上開證述一同參與強盜犯行之「火雞」，且證人子○○於本院審理時更證稱：伊去行搶當天，有在車上與綽號「火雞」之成年男子對話，該男子之聲音與在庭被告戊○○之聲音一樣，腔調、語氣一樣等語（見本院卷一第69頁），明白證述在庭被告戊○○之聲音與當天一同去強盜綽號「火雞」之成年男子的腔調、語氣一樣。並觀證人子○○持用之0000000000門號（見雲林地院影卷二第11頁反面、證人子○○於該案準備程序供述其於該期間有使用此門號）於102 年月3 月21日17時3 分有撥打予被告戊○○持用之門號0000000000號行動電話（見雲林地院影卷二第99頁，被告戊○○於該案審理時有證述其於該期間有使用此門號），有上開門號雙向通聯紀錄在卷可稽（見2441號偵卷第213 頁反面），是證人子○○於本案案發前確曾撥打被告戊○○當時持用之行動電話門號。此部分被告於本院準備程序時亦不否認該該通通聯是被告與證人子○○通話等情（見本院卷一第36頁），顯見證人子○○確實認識被告戊○○，且於該日案發前與被告有通聯。至此，實足認證人子○○上開證述綽號「火雞」之成年男子即是被告戊○○，且證人子○○犯本案之動機即係為了向被告戊○○催討報廢車子的錢，方才一同去犯本案。

4.證人辛○○於本院審理時證稱：證人子○○與綽號「火雞」之成年男子間有債務糾紛，似乎是為了車子的事，當時伊跟證人子○○是要去跟綽號「火雞」之成年男子討錢，有爭吵，綽號「火雞」之成年男子就說要不然去搶，伊就說好，證人子○○沒說話，接著就由證人子○○開車，伊指路。去行搶的綽號「火雞」之成年男子就是欠證人子○○錢的綽號「火雞」之成年男子等語（見本院卷一第108頁反面），實核與證人子○○上開證述相符，即一起去強盜之「火雞」即是與證人子○○有債務糾紛之「火雞」，而被告亦坦承其與證人子○○有債務糾紛，且綽號為「火雞」，證人子○○亦證述與被告戊○○因報廢車子款項有債務糾紛，曾找被告討取，後即犯本案，已如前述，是依證人辛○○上開證述，及被告上開供述、證人子○○上開證述，亦得推論被告即是參與本案強盜犯行之「火雞」。再者，被告戊○○於雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件審理時曾證稱：伊在102 年3 月間使用行動電話之門號為0000000000號等語（見雲林地院影卷二第99頁），又證人辛○○持用門號0000000000號行動電話（見2441號偵卷第46頁，證人辛○○於偵訊時證述斯時有使用此一門號等情），於102 年3 月20日18時41分、同年月21日15時15分、同年月22日凌晨0 時52分均曾撥打被告戊○○上開持用門號0000000000號行動電話，各通話29秒、144 秒及1 秒，有上開門號雙向通聯紀錄在卷可稽（見2441號偵卷第159 頁正反面）。顯然被告戊○○與共犯辛○○於本案案發前即已認識，更於本案案發前有密切之通聯紀錄，足認被告戊○○即是證人辛○○上開證述一同參與本案強盜犯行之「火雞」。

5.末佐證人子○○持用之門號0000000000號行動電話於102年3 月21日23時24分許、同年月22日2 時25分許、3 時40分許均有與證人乙○○持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，有門號0000000000號行動電話通聯紀錄在卷足憑（見2441號偵卷第213 頁反面、第214 頁），對此，證人乙○○於偵訊時證稱：共犯子○○曾於案發那段時間打伊所持用門號0000000000號行動電話，問伊「阿勇」在不在，是「火雞」要問的，當日天快亮時子○○、辛○○、「火雞」有來找「阿勇」，事後「阿勇」告訴伊，當日子○○、辛○○、「火雞」有去辦事情等語（見3255號偵卷第94頁）；於本院審理時證稱：於共犯子○○去強盜當天，天快亮時，證人子○○、辛○○及綽號「火雞」之成年男子有來找「水里勇」，事後「水里勇」告知伊，證人子○○、辛○○及綽號「火雞」之成年男子是去辦事情，「水里勇」目前在中監獄服刑，在愛五工等語（見本院卷一第196 頁正反面、第197 頁反面、第198 頁），經本院函詢臺中監獄，回函表示臺中監獄愛五工「水里勇」真實姓名為壬○○等語，有法務部矯正署臺中監獄105 年9 月21日中監戒字第10500077690 號函1 紙在卷足憑（見本院卷一第208 頁），再經本院提訊證人壬○○，證人壬○○到庭證稱：伊不太想做證，怕說實話害了朋友，說謊害了自己等語（見本院卷二第4 頁正反面），已顯欲迴護被告戊○○之情，然證人壬○○仍證稱：伊的綽號是「水里勇」，伊與被告戊○○是在電子遊藝場認識的，伊認識證人乙○○，也是在電子遊藝場認識的，伊有聽證人子○○說過於102 年3 月間跟證人辛○○及被告戊○○一起去搶電子遊藝場，102 年3 月22日證人子○○有打電話給證人乙○○，後來天快亮時證人子○○、辛○○及被告戊○○有來找伊，證人子○○、辛○○及被告戊○○3 個人是互相認識的等語（見本院卷二第4 頁反面、第9 頁反面至第13頁），證人乙○○、壬○○上開證述核均相符，且證人壬○○明確證稱於案發當時證人子○○、辛○○及被告戊○○均係相識，且於當時有一同去找「水里勇」即證人壬○○，益徵本案參與證人子○○、辛○○共同竊盜及強盜行為之綽號「火雞」成年男子即是被告戊○○，可認無訛。

6.共犯辛○○與被告戊○○並查無有何仇恨過節，難認有何誣陷被告戊○○之動機。被告戊○○與共犯子○○間雖有上揭因車輛報廢款項所生之債務及傷害糾紛，然此一糾紛，實難認己足構成誣陷被告戊○○如此重罪責之動機，又共犯子○○、辛○○2 人若誣指被告戊○○，對渠等刑度並無幫助，反將自陷於偽證、誣告罪之刑責，顯無必要，足徵渠2 人上開指認被告戊○○為共犯「火雞」之證述，應屬據實陳述。

7.至於證人子○○於本院審理時雖曾證稱：伊是在本案案發後才認識被告戊○○，之前沒見過面，因為當日有帶口罩、眼鏡、鴨舌帽，不清楚當日一同犯案之「火雞」是否為被告戊○○，沒有看清楚長相云云（見本院卷一第59至60頁、第64至66頁）、證人辛○○於本院審理時證稱：案發當日「火雞」有帶口罩，伊沒有看到完整面貌，伊不認識被告戊○○云云（見本院卷一第103 頁正反面）、證人丁○○於本院審理時證稱：伊不認識在庭被告戊○○，沒見過，已忘記云云（見本院卷一第112 頁反面、第113 頁），然上開3 位證人，於他案審理時，實均曾明白指認被告戊○○即是共犯本案之「火雞」，已如前述，此部分之證述，顯已矛盾，且證人子○○於本院審理時對於指證被告戊○○即是共犯「火雞」之證述均是遮遮掩掩，欲指認卻又稱不敢確定（見本院卷一第59至69頁），而證人辛○○經本院質之為何進遊藝場強盜前才帶上口罩會沒有看到「火雞」的長相、請確認在庭被告戊○○是否為共犯「火雞」等證詞矛盾之處，證人辛○○又均無法回答，沉默以對或稱：忘記、不知道云云（見本院卷一第107 頁反面至108頁），已顯示不敢據實指認在庭被告戊○○之情。又一同去犯強盜案之共犯子○○、辛○○竟均證稱不認識或沒看過共犯「火雞」實已過違常情，要難採信，再參以證人子○○、辛○○於案發前均曾與被告戊○○有通聯，實難信其等2 人，於案發前不認識、沒見過「火雞」而無法指認是否為在庭之被告戊○○，且衡情，被告戊○○如非本案參與證人子○○、辛○○共同竊盜及強盜行為之綽號「火雞」成年男子，證人子○○、辛○○大可直接否認，然證人子○○卻遮遮掩掩，欲指認卻又稱不敢確定；證人辛○○先前誣指證人丁○○及陳冠宇係與其共同強盜癸○○○○○○之人時係直接明白指認，本案卻一再稱不敢確認云云，顯有可疑；而證人丁○○亦稱忘記了云云（見本院卷一第113 頁），殊與常情有違，顯見渠等避重就輕、迴護被告之情，故渠等上開不認識、無法確定、無法指認、忘記了是否為被告戊○○之證述均不可採，益徵，被告戊○○確係本案之共犯「火雞」無疑。

8.綜上，①證人即共犯子○○於雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件準備程序時曾供述共同強盜之「火雞」即為被告戊○○、②證人子○○該案審理中與被告戊○○同庭時亦曾當庭指認被告戊○○即是一同犯上開強盜案件之「火雞」③證人子○○於本院審理時證稱與被告戊○○因報廢車子之款項有債務糾紛，且為討取此款項而一同犯下本案，並另又為討取餘款而打架受傷④證人子○○於本院審理時證稱被告戊○○之聲音與共犯「火雞」之腔調、語氣相同、⑤證人即共犯辛○○於偵訊中曾供稱共同強盜之「火雞」住南投上林派出所附近、⑥證人辛○○於雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件審理中指認被告戊○○的相片係參與強盜案件之「火雞」、⑦證人辛○○於本院審理時證稱與子○○因車子有債務糾紛之「火雞」就是一起去強盜的「火雞」、⑧被告戊○○亦供稱其居處最近之派出所即是上林派出所、⑨被告戊○○自承綽號曾為「火雞」並與證人子○○有債務及傷害糾紛、⑩證人丁○○證稱曾聽共犯辛○○說一起去強盜的「火雞」是「林清賢」，並指認被告戊○○之照片稱該人即是與辛○○一起去強盜的「火雞」「林清賢」、⑪證人乙○○證稱共犯子○○、辛○○、及「火雞」曾於案發那段期間的某日一同來找過「水里勇」，「水里勇」並告知是去辦事情、⑫證人「水里勇」即壬○○證稱102 年3 月22日證人子○○有打電話給證人乙○○，後來天快亮時，證人子○○、辛○○及被告戊○○有來找證人壬○○，再佐以⑬證人子○○持用之0000000000門號及證人辛○○持用門號0000000000號行動電話於案發前均有與被告戊○○持用門號0000000000號行動電話通聯之紀錄、證人子○○持用之門號0000000000號行動電話於102 年月3 月21日23時24分許、同年月22日2 時25分許、3 時40分許均有與證人乙○○持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄、⑭證人子○○、辛○○、丁○○、壬○○均有迴護被告戊○○之情，是本案被告戊○○雖否認其為共同犯本案之「火雞」，然勾稽上開諸位證人證述案發前後之情形、「火雞」之居住所、地緣、與共犯子○○、辛○○間之關係，與證人及共犯間相互認識之關係，及佐以偵查中所調取之通聯紀錄，上開諸據均指向被告戊○○即是與共犯子○○、辛○○一同犯上開竊盜及強盜犯行綽號「火雞」之成年男子，此業已足使本院產生確信之心證，被告戊○○即是本案參與證人子○○、辛○○共同竊盜及強盜行為之綽號「火雞」成年男子。

（三）又證人即共犯子○○、辛○○於本審理時雖均曾否認參與竊盜上開車牌號碼00-0000 號車牌2 面之犯行（見本院卷一第60頁反面、第61頁、第104 頁），惟查：

1.關於共犯子○○駕駛車號00-0000 號車輛搭載共犯辛○○、被告戊○○至雲林縣○○鄉○○路000 ○0 號癸○○○○○○強盜途中，為掩飾行蹤，共犯子○○停車把風，辛○○、戊○○持扳手下車竊取己○○所有之車牌號碼00-0000 號車牌2 面，得手後，再將車輛開至隱密處，而懸掛於L6-3353 號車輛事實，業據共犯子○○於雲林地院103年度訴字第201 號強盜等案件準備程序坦承不諱，據共犯子○○於雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件準備程序中供稱：「（你們在路上有竊取A5-5529 車牌二面？）有。」「（是誰下車去偷的？）是辛○○跟戊○○。」「（當時你在車上等？）對。」「（誰把車牌懸掛在L6-3353 的車子上面？）也是他們二個。」「（對於和辛○○、戊○○共同竊盜A5-5529 車牌二面部分，是否承認？）承認。」「（你們竊取車牌的目的是為要掩飾行蹤？）對。」「（你知道他們去偷車牌嗎？）知道。」「（你有想要一起偷的意思嗎？）他們兩個說要偷，叫我停車在路邊等，我就在那邊等。」「（這樣算是把風嗎？）算是把風。」等語（見雲林地院影卷二第12頁反面至第13頁反面）；並經證人即共犯辛○○於102 年5 月31日偵查中證稱：是火雞提議要換車牌的，之後他們停在路旁，隨便找一台車將該車牌拆下，再裝子○○開來的車，是由火雞去拆卸及裝新牌等語屬實（見2441號偵卷第268 頁）；而被告戊○○與共犯共犯子○○、辛○○駕駛之車輛前往華碩電子遊藝強盜，係懸掛A5-5529 號車牌，二者時間亦接近，有雲林縣麥寮鄉中正路與中興路口監視器翻拍畫面2 張可憑（見2441號偵卷第25頁），此部分之事實足堪認定。又A5-552 9號車牌2 面為己○○所有，於102 年3 月22日上午6 時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路0 段000 號失竊等情，為證人即被害人己○○在本院審理時證述綦詳（見本院卷一第70頁至第71頁反面）。再衡情拆卸及換裝車牌，應使用工具，徒手係無法拆卸車牌，是被告等係攜帶扳手竊盜車牌足堪認定。

2.又查，共犯子○○駕駛L6-3353 號車輛搭載共犯辛○○、被告戊○○，當時係欲至雲林縣麥寮鄉○○路000 之0 號癸○○○○○○強盜財物，認定已如前述；依一般社會經驗判斷，於途中為躲避查緝，讓警方無法查獲，竊盜車牌掩飾強盜行蹤，仍屬最有利之方式；共犯子○○為駕駛L6-3353 號者，怎能諉稱不知途中共犯辛○○、被告戊○○叫共犯子○○停車係作何事，又再開車至隱密處置換車牌係作何用途，足認共犯子○○於雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件準備程序中供認係竊盜車牌時在旁把風，應屬可信。共犯子○○既為竊盜車牌掩飾強盜行蹤，停車讓共犯辛○○、被告戊○○竊盜車牌，並在旁把風，自與共犯辛○○、被告戊○○有竊盜車牌之犯意聯絡及行為分擔甚明。共犯子○○上開辯稱：對於停車盜車牌乙事不知情云云，共犯辛○○於上開辯稱：車牌是「火雞」一個人行竊，伊那時下去尿尿而已等語（見雲林地院影卷二第53頁正反面），純係卸責之詞，均不足採。其等3 人結夥三人攜帶兇器竊盜犯行，堪以認定。

（四）綜上所述，本案事證已臻明確，被告有於上開時、地，與共犯子○○、辛○○分別基於竊盜及強盜之犯意聯絡，為上開竊盜及強盜之犯行，均足堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；又此屬加重條件，只要於竊盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜罪名，而不以取出兇器犯之為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例、94年度臺上字第3149號判決意旨參照）。查本件被告戊○○基於共同竊盜之犯意，持客觀上足以傷害人之身體供兇器使用之扳手（未扣案），竊取被害人己○○所有之車牌號碼00-0000 號車牌2 面，以供其懸掛於原車牌號碼00-0000 號車輛上掩飾行蹤，業經共犯辛○○、子○○於警詢、偵查中供稱明確，核該扳手既足以旋開金屬製螺絲，客觀上已具質地堅硬之性質，確有其危險性，堪認足以對於人之生命、身體、安全構成威脅，屬兇器無誤。至證人即共犯辛○○雖於雲林地院102 年度訴字第393 號案件中及雲林地院103 年度訴字第201 號強盜等案件審理中均表示其持用以強盜之尖刀整支都是塑膠材質，只是有塗亮光漆云云（見雲林地院影卷一第109 頁、第121 、123 頁反面、雲林地院影卷二第69頁反面）。然而證人辛○○及被告戊○○既有意強盜，衡情應會攜帶較具威脅性，容易使人屈服而無法抗拒之物件，此由被告戊○○持用玩具手槍，顯係意圖使被害人誤以為其等持有真槍乙節，即可佐證。而尖刀並非日常生活中不易取得之物，且是否為塑膠材質，一望即知，又塑膠尖刀難有殺傷力，復易遭他人識破，被告戊○○竟不選用隨手可得之真刀，而提供證人辛○○塑膠材質之假刀，顯然違反常理。再者，雲林地院當庭勘驗癸○○○○○○監視器錄影光碟，證人辛○○所持刀械前端尖銳，且證人辛○○揮舞手中尖刀時，該尖刀不時顯現金屬光澤，有雲林地院勘驗筆錄在卷可考（見雲林地院影卷一第43頁反面），足見證人辛○○持用之尖刀確係金屬材質，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，證人辛○○之證詞顯係卸責之詞，洵不足採。

（二）次按刑法第328 條第1 項之「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度。而強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒，或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年上字第317 號判例、30年上字第3023號判例、94年度台上字第7041號判決意旨可資參照）。又以威嚇方法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇罪之區別，係以對於被害人施用威嚇程度為標準。如其程度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪。否則，被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，即應成立恐嚇罪。又強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；另是否已達不能抗拒程度，除應考量行為人所實行之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院102 年度台上字第1933號判決意旨參照）。查，本案被告戊○○與共犯辛○○各持玩具手槍及尖刀1 把進入該遊藝場行搶，參酌該遊藝場店員即被害人甲○○係隻身站立於收銀櫃檯，突遭2 位成年男子持上開刀械闖入，於此慌亂急迫之過程中，自無從辨別槍枝之真假，並依其情狀顯無足抗衡，足認其等所實施之上開脅迫手段，在客觀上已使被害人生命、身體面臨迫切之危害，倘使一般人處於同一客觀條件下，自由意志自已達不能抗拒之程度，要屬無疑。

（三）又刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，固不包括同謀共同正犯在內，但在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人，均應計入結夥之數，自不待言。又考諸犯罪現場，如有數人在場，而數人間對於犯罪計畫均有認識，且彼此間有相互利用而達成犯罪之目的，所具備之潛在危害性、犯罪目的確保之功能較高，因而針對特定犯罪類型，法律有明文規定特定人數以上之人結夥而從事犯行時，予以加重處罰者，而刑法第321 條第1 項第4 款規定結夥三人以上竊盜罪，即因在犯罪現場，或在與犯罪現場並無明顯空間區隔處所之人，而隨時觀望犯罪現場並適時提供必要協助，人數合計達於3 人以上，雖下手實施構成要件行為者僅2 人以下，但該數人對彼此間犯罪計畫均有認識，且藉由參與犯罪之心理上聯繫對彼此犯罪意念具有強化連結作用，又因為人數較眾，除行竊之時，得隨時提供遂行犯罪目的所需資源（例如把風），倘遭人發現，亦有足夠人力可資防範或排除追捕，所具備之潛在危險性與犯罪目的確保之功能已較一般情形為高，則於現今共同正犯之判斷採取「功能性犯罪支配」理論下，仍應認已符合上開加重處罰之要件。又刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應；而結夥3 人以上竊盜，其本質仍為共同正犯，因其已表明為結夥3 人以上，故主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度臺上字第4231號判決要旨），此標準於強盜罪要件中亦應有其適用。本案被告戊○○、共犯辛○○及子○○，共同在場參與分擔實施本案竊盜、強盜，人數業已達3 人，自構成結夥三人之加重條件。

（四）核被告戊○○所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 、4 款之結夥、攜帶兇器竊盜罪及刑法第330 條第1 項之結夥、攜帶兇器強盜罪（有刑法第321 條第1 項第3 、4 款情形）。戊○○、辛○○、子○○就本案結夥、攜帶兇器竊盜、強盜犯行間，各有犯意聯絡及行為分擔，俱其本質仍屬共同正犯，惟參依前述說明，爰不另於主文欄內加列「共同」，附此敘明。又被告戊○○所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（五）被告戊○○於95年間因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第92號判決判處有期徒刑1 年10月確定（第①案）。復於同年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以95年度訴字第922 號判決判處有期徒刑9 月，因上訴後又撤回而告確定（第②案）；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行（下稱減刑條例），經南投地院以96年度聲減字第1187號裁定將第②案所科之刑減為4 月又15日，並與不得減刑之第①案定應執行有期徒刑2 年又15日確定。又於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經南投地院以96年度訴字第496 號判決分別判處有期徒刑10月、6 月，並適用減刑條例分別減為有期徒刑5 月、3 月，定應執行有期徒刑7 月確定（第③、④案），並與前開有期徒刑2 年又15日接續執行。其於96年10月19日入監執行，至98年5 月19日縮短刑期假釋出監付保護管束，保護管束期滿日原為98年12月22日。其因於假釋期間犯竊盜案件，經本院以99年度豐簡字第581 號判決判處有期徒刑4 月，嗣其上訴後又撤回而確定（第⑤案），而上開假釋遭撤銷，留有殘刑有期徒刑7 月又3 日，並於100 年2 月15日入監執行上開殘刑及第⑤案之罪刑，至101 年1 月17日縮刑期滿執畢出監，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽，其於受徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（六）爰審酌被告戊○○正值壯年，卻不思循正當途徑獲取財物，竟因缺錢花用，即與被告子○○、辛○○合謀，共同持扳手竊取車牌、持玩具手槍及尖刀強盜遊藝場，對他人財產安全缺乏尊重，危害社會安寧秩序，其所為無視於法律秩序，敗壞社會治安，惡性非輕；兼衡其素行不良（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參）、犯罪之動機、目的、手段、情節、所生之危害，及其犯後矢口否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

三、沒收部分：

（一）被告行為後，刑法第2 條經104 年12月30日總統華總一義字第10400153651 號令修正公布，並同時增訂同法第38之1 至38條之3 ，而於105 年7 月1 日施行。修正後之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，該條項之修正理由為：「一、本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法，理由分述如下：（一）此次修法已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收適用裁判時法並非特例。綜上，本次沒收之修正，既未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，外國亦有立法例可資援引，司法院釋字第525 號解釋意旨及沒收專章相關之衡平規定，認沒收修正後適用裁判時法與禁止溯及既往原則無關」。是新法關於沒收部分認係屬刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，除不具刑罰本質外，亦非為從刑，故明文規定應適用裁判時之法律，自無新舊法比較之必要，合先敘明。

（二）復按刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」。查，被告戊○○用來竊取車牌號碼00-0000 號車牌2 面之扳手1 支，以及強盜遊藝場所持之玩具手槍1 把、尖刀1 把，雖係被告戊○○犯結夥、攜帶兇器竊盜罪及結夥、攜帶兇器強盜罪所用之物，然上開均未扣案之物品既無證據顯示屬違禁物，且依卷內現存事證，並無從證明確係屬被告或共犯所有，本院自無從宣告沒收。

（三）另按刑法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」刑法第38條之1 定有明文。是被告戊○○竊得被害人己○○所有之車牌號碼00-0000號車牌2 面，其性質雖屬於被告犯結夥、攜帶兇器竊盜罪之犯罪所得，惟已合法發還予被害人，業據被害人於警詢時供述明確（見雲林地檢署102 年度偵字第2441號影卷第293 頁），是此部分犯罪所得依刑法第38條第5 項之規定，自無庸宣告沒收。

（四）末按共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不採向來之共犯連帶沒收說），因此，若無犯罪所得，自不生沒收問題，固不待言；又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度臺上字第3604號判決意旨參照）。被告戊○○所犯結夥、攜帶兇器強盜罪之犯罪所得4 萬元，認定已如上述，參以證人子○○於本院審理時證稱：伊拿到6 千元等語（見本院卷一第61頁反面）、證人即共犯辛○○另案於本院準備程序時供稱：伊分得3 、4 千元等語（見834 號蒞卷第29頁），依最有利被告之原則，應認被告有分共犯共犯子○○6 千元、辛○○4 千元，則被告於本案犯罪所得4 萬元中，屬於被告者，應為3 萬元，依上開規定，自應對此犯罪所得3 萬元部分，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條1 項第3 款、第4 款、第330 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官庚○○到庭執行職務。