臺灣臺中地方法院105年度訴字第1247號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴字第1247號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳坤岳

選任辯護人

張淑琪律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第513 號、第514號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳坤岳（綽號「水果」、「阿寶」）前於民國100 年間因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度簡字第562 號判決判處有期徒刑6 月，再經本院以100 年度簡上字第404 號判決上訴駁回確定；另於同年因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度沙簡字第538 號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣經本院以101 年度聲字第302 號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定，於101 年4 月9 日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有搭配門號0000000000號行動電話作為對外聯繫毒品交易事宜之聯絡工具，分別於附表所示之時間、地點，以如附表所示之交易方式，販賣甲基安非他命予黃文憲、彭光盛（各次販賣之時間、地點、交易方式、對象及販賣所得均詳如附表所載）。嗣經警依通訊保障及監察法規定，對黃文憲所持用門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，再經警依通訊監察之內容，於102 年10月2 日下午5 時20分許，在臺中市○○區○○○路00號查獲黃文憲，再經黃文憲、彭光盛之供述而循線查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵辦後移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人黃文憲、彭光盛於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人黃文憲、彭光盛於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人黃文憲、彭光盛自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告陳坤岳及其辯護人於本院準備程序、審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人黃文憲、彭光盛於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人黃文憲、彭光盛於檢察官偵訊時所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決參照）。又所謂「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部分不符，或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述或為完整陳述等情形，均屬之，蓋法院既賦與訴訟當事人詰問證人之機會，其未加以詰問部分，即可推定有意節省時間、勞費而不加以爭執，當無禁止法院在審酌「先前之陳述具有較可信之特別情況」後，採為證據之理。又所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力（最高法院94年度台上字第5490號判決參照）。本案如後所引證人彭光盛於警詢時所述與審判中所述些許部分不符，然本院審酌證人彭光盛於警詢中所述對於自己確有購買甲基安非他命之犯罪事實，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，且對於被告之犯罪情節供陳較為可信，是證人彭光盛於警詢中之供述，可補審判中陳述之不足，並為證明被告犯罪事實存否所必要，自具有證據能力，當得作為證據。

三、再按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至於司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第158 條之4 分別定有明文。本案下列經本院所引用之監聽錄音內容，係經本院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有通訊監察文表上所載核准文號可稽（見103 年度偵字第19690 號卷第65頁反面），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本案此部分電話監聽合於比例原則，是該通訊監察譯文取得之合法性當無疑義。而本案司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上開說明，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又本案經司法警察依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文，檢察官、被告及其辯護人對各該監聽譯文之真實性均不爭執，且本院復已於審判期日向當事人、辯護人等提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。

四、被告之選任辯護人指稱被告於103 年8 月27日之警詢筆錄是因警方要求被告配合認一認，說已佈署警力在其住處樓下等候，如不認罪連其女友都要一起辦，致使被告心生畏懼，故當日筆錄配合承認販賣，警詢所述非出於自由意志，且自白不實等語（見本院卷第59頁），而爭執被告於103 年8 月27日警詢供述之任意性。惟按「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」、「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，刑事訴訟法第98條、第156 條第1 項分別定有明文。依前開規定，訊（詢）問被告不得以不正之方法為之，否則不得為證據，然該等規定旨在使被告享有關於是否陳述與如何陳述之意思決定自由，維護自白供述之任意性，俾實現憲法上遵守正當法律程序以保障人權之要求，是其所指之不正訊（詢）問，應係被告或犯罪嫌疑人已處在自由意志受到壓抑、影響之狀態，而實施刑事訴訟程序之公務員仍對其進行訊問之情形。至有無不正訊（詢）問之情形，應依具體個案被告於受訊問過程中，有無影響其自由意志之因素加以判斷（最高法院98年度台上字第6816號判決意旨參照）。查被告於103 年8 月27日之警詢筆錄，經本院當庭勘驗其錄影光碟之結果，「被告當日警詢筆錄之訊問，警員並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正當訊問之情形，亦無要求被告配合認罪，或若以不認罪連其女友一起查辦之情形」（見本院卷第69頁反面至第75頁反面），且依被告於該日警詢筆錄內容所載，被告僅坦認販賣甲基安非他命予證人彭光盛之情事，而否認販賣甲基安非他命予證人黃文憲之情事，倘被告確係遭受脅迫而配合供述，豈有未全盤坦認而仍否認販賣甲基安非他命予證人黃文憲之理，準此以言，被告上開經本院勘驗警詢錄影光碟所記載之警詢中供述，經核並無刑事訴訟法第156 條第1 項所定之出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且被告於警詢之供述內容亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相合，依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，自得作為證據而具有證據能力。

五、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭所述外，其餘判決內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，被告及其辯護人於本院準備程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第49頁正反面），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，就此部分事證之證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第152 頁反面至第156 頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳坤岳固不否認有於附表所示之各次時間、地點與黃文憲、彭光盛通話、見面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予黃文憲、彭光盛之犯行，辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命給他們，102 年7 月31日那次是黃文憲叫伊出來聊天，聊天時有跟伊提起要借錢的事，102 年8月16日那次與彭光盛有見面，見面聊天而已，102 年8 月19日也是跟彭光盛見面聊天，102 年9 月11日有跟黃文憲通聯，黃文憲找伊借錢的事，但伊身上沒有那麼多錢可以借云云。

二、經查：

㈠關於附表編號1 、4 所示被告販賣甲基安非他命予黃文憲部分：

⒈被告確有於102 年7 月31日凌晨3 時57分及102 年9 月11日下午1 時24分至2 時2 分，以其所持用之門號0000000000號行動電話與黃文憲所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話聯繫對話後，分別在臺中市大甲區臺灣電子遊藝場及臺中市大甲區大甲夜市等處與黃文憲見面等情，為被告於本院審理時所不爭執，並據證人黃文憲於偵查中及本院審理時證述明確（見102 年度他字第7001號卷第43頁反面至第44頁、本院卷第115 頁正反面），復有上開時間被告上開行動電話門號與證人黃文憲所持用門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文附卷可稽（見103 年度偵字第00000 號卷第65頁反面、第107 頁正反面），是此部分事實堪以認定。

⒉就上述通話之通訊監察譯文內容究指為何，證人黃文憲於偵查中具結證稱：102 年7 月31日凌晨3 時57分之監聽譯文是先跟「水果」買到安非他命，再賣給王庚木，伊跟「水果」交易的地點是在臺中市大甲區臺灣電子遊藝場，現場伊拿新臺幣（下同）6,000 元的現金給「水果」，「水果」親手拿重量1 錢的安非他命給伊，譯文中有說「你出來一下」，伊記得是伊有經過那裡，看到「水果」的車子在遊藝場外面，伊就打電話給他，伊會在那個時間出門就是伊要去撿漂流木；9 月11日有跟「水果」約見面，當時交易情形是伊親手拿6,000 元現金給「水果」，「水果」拿1 錢的安非他命給伊，交易地點是在臺中市大甲區大甲夜市在賣肉圓的店，肉圓店的後面還有在賣牛排，會約在那裡是因為「水果」不好找等語（見102 年度他字第7001號卷第43頁反面至第44頁）；復於本院審理時具結證稱：102 年7 月至9 月伊跟被告電話聯繫的主要原因是拿毒品甲基安非他命，是要跟被告購買，聯絡時不會提到交易毒品的種類或金額，都是見面才講，這段期間沒因其他原因而與被告聯絡，都是純粹要跟被告購買甲基安非他命，102 年7 月31日上午3 時57分09秒對話內容應該是跟陳坤岳講電話，通話的目的是要拿毒品甲基安非他命，102 年7 月31日這次可能是在大甲夜市的電動玩具外面，被告在打電動，伊打電話叫被告出來一下，這次有見到面，見面之後伊跟被告拿毒品，這次購買6,000 元的甲基安非他命，綽號「水果」之人就是在庭的被告，偵查中所講「水果」是伊的上手實在，偵查中針對102 年7 月31日譯文內容所述是正確的，針對102 年9 月11日譯文內容所述沒有意見，因為時間久了，究竟有沒有見面交易毒品伊記不清楚，但之前筆錄距離案發時間近，記憶比較清晰，伊向被告購買甲基安非他命的習慣是通電話，當面講，不會在電話中提到要購買的毒品種類及數量，伊都向被告購買甲基安非他命，數量大多是6,000 元，若被告當天沒有甲基安非他命就沒有交易，若有就跟被告購買，沒有就算了等語。且觀之證人黃文憲所持用之門號0000000000、0000000000號（以代號A 表示）與被告所持用之門號0000000000號行動電話（以代號B 表示）於102 年7 月31日凌晨3 時57分9 秒及102 年9 月11日下午1 時24分36秒至2 時2 分31秒之通訊監察譯文所示（見103 年度偵字第19690 號卷第65頁反面、第107 頁正反面）：

①102 年7 月31日凌晨3 時57分9 秒（證人黃文憲持用門號0000000000號與被告持用門號0000000000號行動電話通聯）B ：喂。A ：你出來外面一下。B ：好。

②102 年9 月11日下午1 時24分36秒（證人黃文憲持用門號0000000000號與被告持用門號0000000000號行動電話通聯）A ：你在哪裡？B ：街上阿。A ：我過去街上。

③102 年9 月11日下午1 時59分46秒（證人黃文憲持用門號0000000000號與被告持用門號0000000000號行動電話通聯）B ：你在哪裡？A ：我在街上，剛剛電話忘記拿，我又跑回去拿，夜市這邊啦，要去哪邊。B ：我在賣肉圓這邊。A ：好。

④102 年9 月11日下午2 時1 分0秒（證人黃文憲持用門號0000000000號與被告持用門號0000000000號行動電話通聯）B ：在你後面。A ：我知道啦。B ：好。

⑤102 年9 月11日下午2 時2 分31秒（證人黃文憲持用門號0000000000號與被告持用門號0000000000號行動電話通聯）B ：ㄚ你跑去哪裡？A ：我就一直開，你跟我跟到不見。B ：我在肉圓店後面這邊等你。A ：好。上開譯文核與證人黃文憲上開於偵查中及本院審理時所述，各該通話目的係向被告聯繫購買甲基安非他命，且通話結束後確有與被告交易甲基安非他命之情節相符，且被告於本院審理時亦供稱有於上開譯文時間與證人黃文憲通話並見面（見本院卷第154 頁反面至第155 頁），又衡之甲基安非他命屬第二級毒品，無論持有、施用、轉讓、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，渠等以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「安非他命」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含糊語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人黃文憲上開所述可知，前開通訊監察譯文確係證人黃文憲為取得甲基安非他命而與被告以行動電話聯繫，且電話中不會提到要購買的毒品種類及數量，都是當面講，若當天沒有甲基安非他命就沒有交易，亦核與譯文內容所呈現之情況相符，而被指為販毒者之被告亦已坦認確有上開通話內容，則上開通訊監察譯文自得作為購毒者指證被告販賣毒品之補強證據，且被告與證人黃文憲間並無仇恨，業據被告於警詢時供述明確（見警卷第7 頁），亦據證人黃文憲於本院審理時證述明確（見本院卷第114 頁反面），證人黃文憲於偵查中及本院審理時之證述，復已具結擔保證詞之真實性，衡情應無甘冒偽證之罪責，故意攀誣構陷被告有販賣甲基安非他命犯行之動機及必要，是堪信證人黃文憲此部分之證述與事實相符，足認被告確有於附表編號1 、4 所示時間、地點販賣甲基安非他命予證人黃文憲之犯行。

㈡關於附表編號2 、3 所示被告販賣甲基安非他命予彭光盛部分：

⒈此部分犯罪事實，業據被告於警詢時坦承不諱，且經本院勘驗被告於103 年8 月27日之警詢錄影光碟結果，「被告當日警詢筆錄之訊問，警員並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正當訊問之情形，亦無要求被告配合認罪，或若以不認罪連其女友一起查辦之情形」，已如前述，而被告上開於警詢時之筆錄經本院勘驗後之實際問答如下（陳：陳坤岳、警：警員）：警：你曾使用的電話號碼幾號？行動電話？陳：0000000000、0000000000、0000000000。警：確定嗎？是不是？你確定用這三支嗎？陳：（點頭）警：你有印象這是什麼人申請給你使用的？745這支？陳：沒印象。警：朋友嗎？陳：嗯。警：知道名字嗎？陳：（搖頭）警：你跟他買的還是交給你使用的？陳：交給我用的。警：0000000000呢？陳：這是我的。警：那你的嗎？陳：對。警：你的門號嗎？陳：對。警：0917呢？陳：那我的門號。警：這不是你兒子的嗎？陳：對。警：你兒子的名字嘛？陳：我兒子的名字。警：對嗎？確定嗎？陳：對。警：因為我查出來是你兒子的名字，你不要隨便說，會對不上。這支到底是誰的？是你兒子的名字還是你的名字？陳：他的名字。警：因為你這不要說錯，你說錯會...陳呈維嗎？對嗎？陳：對。警：這樣就你兒子嘛？陳：對。警：你兒子申請給你用就對了？陳：對。警：我現在要問的這部分跟你報告。（警員拿出一份文件翻閱）警：你有綽號嗎？陳：沒有。（搖頭）警：什麼沒有？陳：水果。警：什麼水果？還有什麼？（被告趨前看文件內容）警：你不是叫阿寶跟水果？陳：嘿嘿。警：你再說一次，你到底是叫什麼名字？陳：阿寶。警：阿寶跟什麼？陳：...（無法辨識）警：蛤？陳：...（無法辨識）警：不是啦，你的名字到底叫什麼？陳：水果。警：你確定，跟我說，因為我問的部分是你自己本身跟人家. . . 電話也都自己說的。到底外面的人都叫水果、叫阿寶是嗎？陳：嘿，對。警：確定啦？陳：嘿。警：你知道那條路嗎？他說的是育德路的那個什麼？臺灣電子？（員警轉頭問旁人）臺灣電子遊藝場，大甲的育德路幾號你知道嗎？（員警打電話詢問大甲之員警電子遊戲場名稱）（員警拿文件指內容給被告看）警：5千元嘛，對嗎？陳：（點頭）警：喂，學妹，沒有叫臺灣？金牌是不是？陳：（點頭），對。警：以前叫臺灣，現在改金牌就對了是不是？不好意思，學妹，歹勢，因為我現在在問一個毒品案件在那邊交易，現在在問說是以前在那邊是育德路22號是不是？28喔？現在改金牌就對了，不好意思喔，那我知道了。金牌嗎？陳：對，叫金牌。警：育德路28號。警：據彭光盛供述在102年8月16日8至9時，曾以門號0000000000撥打綽號「阿寶」男子，約在臺中市○○區○○路00號臺灣電子遊藝場，現在叫金牌，叫金牌電子遊藝場見面。以新臺幣5 千元購買安非他命1 包等情，你知道嗎？陳：（點頭）警：綽號阿寶男子是誰？陳：我。警：你本人啦？陳：對。我本人。警：你現在想一下，他說8 、9 點來說大約，他說還有再過10分鐘，大概是幾點？陳：8點半。警：他在說地點是育德路的臺灣電子遊藝場嘛？陳：是。警：育德路28號？確定嗎？陳：確定。警：是在大門口還是裡面？陳：門口。警：門口交易就對了？陳：（點頭）警：他還說一次是8月19，一樣呴？陳：（點頭）警：一樣是晚上8、9點，一樣打這支電話啦？陳：（點頭）警：一樣是臺灣電子遊藝場啦？陳：（點頭）警：育德路28號電子遊藝場，以新臺幣一樣是5千元？陳：（點頭）警：購買1包，這樣你知道嗎？陳：（點頭）警：一樣嘛？陳：（點頭）警：是不是你本人？陳：（點頭）我本人。警：時間呢？8月19？陳：8月19。警：大概幾點？陳：8點半。警：一樣8點半？都在8點半時？陳：嘿。警：一樣8月19的8點半在大甲，在台中市○○區○○路00號門口交易，交易毒品？陳：（點頭）警：對啦呴？陳：嘿。

⒉被告上開於警詢時之自白，核與證人彭光盛於警詢、偵查中具結所證述之情節相符（見102 年度他字第7001號卷第7 頁反面至第8 頁、第41頁正反面），復有證人彭光盛所持用門號0000000000號行動電話與被告所持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄1 份附卷可稽（見102 年度他字第7001號卷第15頁至第16頁）。又上開證人彭光盛對於有向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情事已指證綦詳，且被告於警詢時亦坦認有如附表編號2 、3 所示販賣甲基安非他命予證人彭光盛之犯行，並參酌上開通聯紀錄，足徵證人彭光盛證述被告確有如附表編號2 、3 所示販賣甲基安非他命之情事尚非憑空虛捏，應堪採信。且比對上開通聯紀錄與證人彭光盛之證述，均有相當之關聯性，足以補強證人彭光盛之證述，而擔保證人彭光盛前開所述被告有如附表編號2 、3 所示販賣甲基安非他命之真實性，是被告上開於警詢時之自白核與事實相符，應堪採信。

⒊雖證人彭光盛於本院審理時翻異前詞改證稱：102 年8 月16日、8 月19日這2 次，是被告帶另一個藥頭來販賣毒品給伊，伊不確定是8 月16日及8 月19日這2 日，大約印象中是那2 次，這2 次是在遊藝場跟被告碰面之後，被告帶伊到車上跟藥頭拿毒品，藥頭是被告的朋友，伊不知道藥頭的綽號或本名為何，伊不認識藥頭，偵查中所述正確，但當時沒有問伊還有誰在場，所以伊只有講到被告，伊印象中是伊叫被告幫伊找藥頭，後來見面時伊把錢交給被告，被告跟他朋友拿1 包給伊，是因為警方提示通聯紀錄給伊看，我才回答特別記得是這2 天等語（見本院卷第118 頁至第119 頁反面），然證人彭光盛上開於本院審理時所述核與其於警詢、偵查中所述不符，亦與被告於偵查中所述係合資購買等語（見102年度他字第7001號卷第77頁）及於本院審理時所述係見面聊天而已等語（見本院卷第155 頁）均不相符，足見證人彭光盛於本院審理時之證述顯係為迴護被告之託詞，自不足採信。

㈢衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予黃文憲、彭光盛之犯行均屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是依一般經驗法則，被告主觀上顯有營利之意圖而販賣甲基安非他命之犯意，應足以認定。

㈣綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予黃文憲、彭光盛之犯行，均洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠核被告陳坤岳於如附表所示之時間、地點，各次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃文憲、彭光盛之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告於前述各次販賣第二級毒品甲基安非他命，而分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告於如附表所示4 次販賣第二級毒品之犯行，均犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。

㈣被告前於100 年間因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度簡字第562 號判決判處有期徒刑6 月，再經本院以100 年度簡上字第404 號判決上訴駁回確定；另於同年因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度沙簡字第538 號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣經本院以101 年度聲字第302 號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定，於101 年4 月9 日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之上開4 罪，皆為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈤爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命予他人，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後態度、犯罪動機、目的、手段、所得及被告自述之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，各量處如附表「主文欄」所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

㈥沒收部分：

⒈查被告行為後，刑法第2 條、第11條、第38條、第38條之1業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第1 、2 項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條之1 第1 項亦定有明文。另按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3 定有明文。另毒品危害防制條例第19條，係於105 年6 月22日修正公布，亦自105 年7 月1 日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。從而，關於犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪，其供犯罪所用之物之沒收，應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條規定；至其餘沒收，仍應適用修正後刑法沒收相關規定。經查：

①未扣案不詳廠牌搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）為被告所有，業經被告於警詢時供述明確（見警卷第5 頁），且該行動電話係供被告於如附表所示各次販賣第二級毒品交易聯繫使用，有上開通訊監察譯文及通聯紀錄可佐，自應依修正後毒品危害條例第19條第1 項規定，於如附表所示各次販賣第二級毒品之罪刑項下分別諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依修正後刑法第38條第4 項規定追徵其價額。

②被告如附表所示各次販賣甲基安非他命所得金額分別詳如附表「販賣所得」欄所示，此均為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3項之規定，於如附表所示各次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.末按本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之」之規定，是本案就被告所宣告之多數沒收，自應適用修正後刑法第40條之2 第1 項之規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、修正後刑法第2 條第2 項、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官張添興到庭執行職務。