臺灣臺中地方法院105年度訴字第286號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第286號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

許媽河

選任辯護人

蔡其展律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4515、4538號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、許媽河前因施用毒品案件，經本院以民國97年度訴字第4153號判決判處有期徒刑8月、4月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第3168號判決駁回上訴確定，再經本院以98年度聲字第4229號裁定與其另犯施用毒品罪所處有期徒刑8月、1年、1年1月，合併定應執行有期徒刑3年6月，又接續執行其另犯施用毒品罪所處應執行有期徒刑1年2月，於103年3月14日假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎不知悔改，於有期徒刑執行完畢後5年內，明知甲基安非他命係屬政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，且為藥事法所列之禁藥，不得販賣或轉讓，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於附表一所示之時間、地點、交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡正春3次；另基於轉讓禁藥之犯意，於附表二所示時間、地點，將足供當場施用，重量甚微之禁藥即第二級毒品甲基安非他命，無償提供予趙輝桐、萬莒各1次，供渠等分別施用而轉讓之。嗣經警接獲線報而報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請本院對許媽河持用之0000000000手機門號、手機序號000000000000000、000000000000000核准施以通訊監察，分析過濾其通聯譯文及通話對象後，於104年11月27日上午7時許，為警持搜索票至臺中市○○區○○路000號之13蔡正春住處執行搜索，扣得甲基安非他命2小包（毛重0.44公克、0.84公克），經蔡正春同意後採尿送驗，其尿液鑑驗結果呈甲基安非他命類陽性反應，且扣案之甲基安非他命2小包經鑑驗結果亦含有甲基安非他命成分，且傳訊趙輝桐、萬莒等人到案應訊，始循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前均表示無意見，且未聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。

㈡下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。

二、實體部分：

㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業經被告於本院審理時自白無訛（見本院卷第83頁反面、86頁），核與購買毒品之證人蔡正春，及受讓禁藥之證人趙輝桐、萬莒於警詢之供述、偵查中之證述（含通訊監察譯文，見警卷第18-24、29-31、34-35、39-44頁，他字卷第201-202、197-199頁）情節均相符，且有通訊監察書、通聯紀錄、通聯調閱查詢單、指認犯罪嫌移人記錄表，及蔡正春、萬莒、趙輝桐等人濫用藥物尿液檢驗報告、委託鑑驗代號與真實姓名對照表等在卷（警卷第25-28、32-33、36 -37、45、47- 55頁，他字卷第26、65、68、70頁）可佐，足認被告之自白，確與事實相符。

㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而政府查緝毒品甚殷、處罰販賣毒品罪刑至重，果若被告並無營利意圖，自無甘冒遭查緝之風險，無端交付毒品予他人。就上開社會經驗法則綜合研判，足認被告就附表一所示之犯行，主觀上確有從中賺取價差或量差而牟利之意圖。

㈢本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊(一)」第282頁、第292頁、第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。本件被告及證人蔡正春、趙輝桐、萬莒等人於警詢及偵查中，雖頻將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，然此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，依照上開說明，足認被告應係分別於附表一、二所示時、地販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命。

㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並於同年12月4日施行。該條文由「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，修正為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」。經比較新、舊法之結果，被告行為後之新法並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前藥事法第83條第1項規定。次按經中央衛生主管機關行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第21條第1項第1款定有明文。甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、轉讓或販賣，且甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法之禁藥管理，嗣於79年10月9日以衛署藥字第000000號公告將甲基安非他命列入化學合成麻醉藥品管理，但仍不失其為禁藥之性質，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此等同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。本件被告如附表二所示2次轉讓甲基安非他命之數量，均無證據足認達於應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一之情形（即達淨重10公克以上），則修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號刑事判決參照）。

㈢核被告所為，就附表一部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二部分，均係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告於販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告如附表一所示3次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，及附表二所示2次轉讓禁藥之犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前經本院以97年度訴字第4153號判決判處有期徒刑8月、4月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第3168號判決駁回上訴確定，再經本院以98年度聲字第4229號裁定與其另犯施用毒品罪所處有期徒刑8月、1年、1年1月，合併定應執行有期徒刑3年6月，又接續執行其另犯施用毒品罪所處應執行有期徒刑1年2月，並於103年3月14日假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於前案執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘則應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣按毒品危害防制條例第17條固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。被告就其所犯如附表一編號3部分之犯罪事實，業於警詢時自白屬實（見警卷第10頁倒數第2行），且於本院審理時亦自白不諱，就被告該部分販賣第二級毒品之犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至被告就所犯其餘部分販賣第二級毒品之犯行，雖於本院審理坦白承認，然其於警詢及偵查中則否認有何犯行，或辯稱「合資購買」或辯稱「代購」云云（見警卷第6-10、220-221頁），均難認已經自白，與上開規定不符，自不得減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第1項所稱之「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係；若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度臺上字第5483號判決意旨參照）。查被告警詢之初雖即供稱其毒品來源為綽號「堂仔」之趙金堂、「大頭」、「小愛」（見警卷第2 -12頁），然依本院104年度聲監字第2276號，104年度聲監續字第2450號、2753號卷內所附通訊監察書、通訊監察譯文及臺中市政府警察局第二分局所製作之偵查期中報告顯示，臺中市政府警察局第二分局員警早於104年9月初即對被告持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，其間除發覺被告涉嫌販賣第二級毒品之犯行外，並進而發覺綽號「堂仔」之趙金堂（持用0000000000號行動電話），及「小愛」（持用0000000000號行動電話）為被告之毒品來源，並擬待相關事證蒐集完畢後，一舉追查之（並參照上開被告筆錄所附通訊監察紀錄）。可知被告供出其毒品來源為綽號「堂仔」之趙金堂及「小愛」之前，警方業已充分掌握渠等之身分及所涉嫌之毒品交易犯行，偵查業已發動，則被告縱於事後供出上開毒品來源，惟此與調查或偵查犯罪之公務員破獲間，並未具有先後且相當之因果關係。另本案卷內查無資料得以確認曾據被告之供述而查獲其所供稱綽號「大頭」者之毒品來源，揆諸前開說明，尚不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。再按該當於毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其刑。至轉讓同屬禁藥之第二級毒品逾淨重10公克以上者，依毒品條例第8條第6項規定，因加重其刑至二分之一結果，法定刑已重於藥事法第83條第1項，而應回歸適用毒品條例第8條第2項，並因法律整體適用原則而有同條例第17條減輕其刑規定之適用。因整體適用之結果，致轉讓毒品數量多者，反而可以享有自白減刑之寬典，而有輕重失衡之現象。惟此一輕重失衡現象，乃因法律整體適用之結果，並涉及立法者對於轉讓禁藥罪之法定刑的高低，是否反應法益受侵害的方式與程度、行為人主觀不法的態樣及其程度或自首、自白、供出來源等鼓勵行為人自新或擴大追查禁藥來源等因素之綜合考量，屬立法者對相關立法事實之判斷與預測，司法者自應予適度尊重（參照高法院103年度台上字第1268號刑事判決意旨）。據此說明，被告就其所犯如附表二所示之轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，縱於偵查及審判中均自白無隱，尚無減輕其刑之法律依據，併此敘明。

㈤爰審酌被告明知毒品對身心之危害甚深，竟無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣或轉讓毒品甲基安非他命，致使購買毒品或受讓毒品者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害人民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損我國國家競爭力，對於社會之侵害性甚高，惟念其始終坦承轉讓禁藥之犯行，及此前雖僅承認部分販賣第二級毒品之犯行，諒係畏懼刑罰制裁之嚴峻，然於本院審理時已坦承其全部販賣第二級毒品之犯行，終知悔悟，態度尚屬良好，暨其販賣次數雖有3次，對象均為同1人，所生危害範圍有限，實際販賣第二級毒品所得價額不過新台幣（下同）12,000元（參照附表一各次交易金額欄所示），兼衡被告自陳專科畢業之智識程度，已離婚，與前妻所生子女均由前妻照顧，平時偶爾打零工維生，家中經濟狀況不佳（參照本院卷86頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。

㈥沒收部分：按刑法有關沒收之相關規定業於民國104 年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行；而修正後刑法第2條第2 項明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又修正後刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定「105年7月1 日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。次按105年6月22日修正公布、105年7月1日施行之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」。而上開條文既均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，非屬刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形。

⒈依上開說明，販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，自應依修正後刑法第38條之1第1項之規定，宣告沒收，且為貫徹不法利得之剝奪，於原始不法所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。被告就附表一所示各次販賣第二級毒品之交易金額均屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告各次販賣第二級毒品宣告罪刑項下，併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之（因所得為現金，並無不宜執行或換算總額之問題）。

⒉行動電話門號0000000000號係被告所使用者，迭經被告於警詢及偵查中供認無訛（警卷第2頁、他字卷219頁反面），另上開門號係交換使用序號000000000000000、000000000000000二支行動電話，亦有前述該門號之通聯紀錄、通聯調閱查詢單可稽，上開物品既屬被告用以聯絡販賣第二級毒品所用之物，雖未扣案，然未能證明已經滅失，仍應適用上開105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告各次販賣第二級毒品宣告罪刑項下，併予宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於扣案蔡正春持有之甲基安非他命2小包（毛重0.44公克、0.84公克），因與本案被告所犯無關，爰不於本案諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、（修正後）第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳永豐到庭執行職務

刑事第十九庭審判長法 官 陳 葳