臺灣臺中地方法院105年度訴字第366號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第366號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

吳勝彬

指定辯護人

本院公設辯護人梁乃莉

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第13147、17283號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳勝彬明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第1 款、第2 款所公告列管之第一、二級毒品，依法均不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第一、二級毒品之犯意，以其持用之門號0000000000、0000000000號行動電話作為販賣海洛因及甲基安非他命之聯絡工具，由如附表一所示之人分別以行動電話與吳勝彬上開行動電話聯絡，談妥交易地點後，吳勝彬即於附表一所示之時間、地點，分別交付議定數量之海洛因、甲基安非他命給附表一所示之人，並收取如附表一所示之價金，而完成交易（詳細交易方式、毒品種類及金額，均詳如附表一所載）。

二、吳勝彬明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國104 年5 月15日13時30分許為警查獲前，在不詳之時間、地點，向真實姓名年籍不詳之人購得大麻1 包（驗餘淨重0.35公克）後而持有之。嗣於104 年5 月15日13時30分許為警查獲，並扣得海洛因11包（驗餘淨重共23.84 公克）、甲基安非他命6 包（驗餘淨重32.6298 公克）、大麻1 包（驗餘淨重0.35公克）、行動電話5 支、電子磅秤2 臺等物。

三、案經臺中市政府警察局烏日分局、豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4 條所定情形為前提（最高法院104 年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告吳勝彬及指定辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

二、按通訊監察及保障法第18條之1 第1 項規定，依第5 條、第6 條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限。次按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院98年度台上字第7563號判決意旨參照）。本案係由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依法向本院聲請對證人即購毒者林家賢持用之門號0000000000號行動電話、證人即購毒者李效建持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，取得被告販賣第一、二級毒品之內容，此部分之通訊監察內容業經本院准予認可，有本院104年度聲監字第612 、820 號通訊監察書、電話附表在卷可憑（見烏日分局警卷第22至23頁；偵字第13147 號卷第27頁正反面、58頁；偵字第17283 號卷第17至19頁），且公訴人、被告及指定辯護人於本院審判程序中，對於警員依監聽錄音內容製作之通訊監察譯文內容，均未表示爭執，本院亦於審判期日提示該通訊監察譯文而為合法調查，揆諸上開規定及說明，該通訊監察譯文自具有證據能力。

三、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、就犯罪事實一部分（即附表一編號1、2）：

（一）此部分犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時自白不諱（見偵字第13147 號卷第19頁正反面；本院卷第32頁反面、54頁反面），核與證人即購毒者林家賢於偵查中具結之證述、證人即購毒者李效建於警詢及偵查中具結證述之購買毒品情形（見偵字第13147 號卷第55頁反面；豐原分局警卷第19頁；偵字第17283 號卷第32頁反面至33頁正面），均大致相符，並有臺中市政府警察局烏日分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表、林家賢持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、毒品案件被告通聯紀錄表各1 份、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各3 份、現場及扣案物照片共8 張（見烏日分局警卷第8 、11至21、23至25、29至37頁）、本院104 年聲監字第612 號通訊監察書、本院104 年5 月13日中院東刑在104 年聲監可字第108 號函（見偵字第13147 號卷第27頁反面、58頁）；臺中市政府警察局豐原分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被指認照片一覽表、真實姓名對照表、李效建持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、申登資料、偵查報告書、臺灣臺中地方法院104 年聲監字第820 號通訊監察書、電話附表、臺灣臺中地方法院104 年5 月28日中院東刑照104 年聲監可字第115 號函各1 份（見豐原分局警卷第13至15、24至27、28、29頁；偵字第17283 號卷第17至18頁反面、19頁）在卷可稽。且扣案之海洛因11包（驗餘淨重23.84 公克）、甲基安非他命6 包（驗餘淨重32.6298公克），經送請鑑定後，確分別含有海洛因、甲基安非他命成分乙節，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年7月13日調科壹字第10423015980 號鑑定書、衛生福利部草屯療養院104 年6 月2 日草療鑑字第10405003 34 號鑑驗書各1 份（見偵字第13147 號卷第36、42至43頁）在卷可憑。足認被告此部分任意性自白與事實相符，堪以採信。

（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告於附表一編號1 、2 所示之時、地，分別交付毒品給林家賢、李效建時，確有向其等收取價金，足認均為有償交易，復無其他證據足認被告係另基於某種非圖利本意之關係，而交付上開毒品，是被告於附表一編號1 、2所示之犯行時，主觀上均具有營利之意圖，亦堪認定。

（三）綜上，被告所為上開販賣第一、二級毒品之犯行，均堪認定。

二、就犯罪事實二部分：此部分犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵字第13147 號卷第18頁反面；本院卷第32頁反面至33頁正面、54頁反面），且扣案大麻1 包（驗餘淨重0.35公克），經送請鑑定後，確含有大麻成分乙節，有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年7 月13日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份（見偵字第13147 號卷第36頁）在卷可憑。足認被告此部分任意性自白與事實相符，堪以採信。是被告所為持有第二級毒品之犯行，亦堪認定。

三、綜上所述，被告所為上開販賣第一、二級毒品及持有第二級毒品之犯行，均堪認定。本案事證明確，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、按海洛因、甲基安非他命、大麻各屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，就附表一編號1 部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號2 部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪；就犯罪事實二部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。被告於附表一所示各次因販賣而持有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯如附表一編號2 所示之罪，係以一次之行為，同時販賣第一、二級毒品，乃一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告所為上開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之減輕事由：

（一）被告於偵查及本院審判中，均已自白有附表一編號1 、2所示販賣第一級毒品之犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就被告所犯如附表一編號1 、2 所示販賣第一級毒品犯行，均減輕其刑。

（二）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所為如附表一所示2 次販賣毒品之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而應予非難，惟考量其本案僅販賣給林家賢、李效建2 人，且獲利非鉅，與大量販售毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節尚非至惡，倘一律論處毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪之法定最低本刑無期徒刑，不免過苛，是本院認被告上開販賣毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定，就被告所為如附表一編號1 、2 所示之犯行，均酌量減輕其刑，並依法遞減之。

三、爰審酌被告明知上開毒品戕害他人身心，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟仍非法持有大麻，又為圖己之經濟利益，任將上開毒品販賣給林家賢、李效建，致使其等對毒品更加產生依賴性及成癮性，戕害其等身心健康，並助長毒品之流通，所為顯應非難，惟念及被告犯罪後已坦承犯行，態度尚可，且其持有大麻之數量非鉅、各次販賣毒品之交易數量及價金非鉅，兼衡被告為國中畢業、無業、目前保外就醫等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯2 次販賣第一級毒品部分，定其應執行之刑，及就其所犯持有第二級毒品部分，併諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分：

（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。105年7 月1 日施行後刑法第2 條第2 項及刑法施行法第10條之3 分別定有明文。次按，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。105 年7 月1 日施行後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項亦分別定有明文。再按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。…前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。施行後刑法第38條之1第1 項、第3 項亦分別揭櫫明確。是以，就本案被告所犯前述各罪之沒收規定，均應適用裁判時法，合先敘明。

（二）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（或銷燬）（最高法院100 年度台上字第5655號判決意旨參照）。經查，扣案如附表二編號1、2 所示之物，經送請鑑定後，確分別含有海洛因、甲基安非他命乙節，有上開法務部調查局鑑定書、衛生福利部草屯療養院鑑定書各1 份在卷可憑（見偵字第13147 號卷第36、42至43頁），揆諸上開說明，應依毒品危害條例第18條第1 項前段規定，均於被告最後一次販賣毒品即附表一編號2 所示之罪主文項下宣告沒收銷燬。另扣案大麻1包（驗餘淨重0.35公克），經送請鑑定後，確含有大麻成分，亦有上開法務部調查局鑑定書1 份在卷足憑（見偵字第13147 號卷第36頁），爰依毒品危害條例第18條第1 項前段規定，於被告持有第二級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬。又存放上開毒品之各包裝袋，因直接接觸而會殘留毒品，依現有技術，無論如何刮勺均會殘留毒品，而無法與毒品析離，故均應一併沒收銷燬。至於送鑑定耗損之毒品，既因鑑定而滅失，則無庸宣告沒收銷燬。

（三）扣案如附表二編號3 、4 所示之物，均係供被告作為附表一編號1 所示犯行聯繫工具之用；附表二編號3 所示之物，亦係供被告作為附表一編號2 所示犯行聯繫工具之用，業經被告供陳在卷（見本院卷第53頁反面），並有卷附與各次交易時間相符之通訊監察譯文在卷可憑，足認均為供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於被告所犯如附表一編號1 、2 所示之罪主文項下宣告沒收。又扣案如附表二編號5 所示之物，均係供被告本案販賣毒品時秤重用，亦經被告陳明在卷（見本院卷第53頁反面），均屬供犯罪所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於被告所犯如附表一編號1 、2 所示各罪主文項下宣告沒收。

（四）被告因販賣毒品業已取得之犯罪所得（金額詳如附表一編號1 、2 所示），均為被告所有，雖均未經扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項之規定，分別於被告所犯如附表一編號1 、2 所示各罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項之規定，追徵其價額。

（五）末按，沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。宣告多數沒收者，併執行之，105 年7 月1 日施行後刑法第40條第1 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。是本院應就被告所犯如附表一編號1 、2 所示罪名之沒收物，於裁判時分別於各罪主文項下併宣告之，及宣告上開各罪之沒收，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第59條、第41條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條第1 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第10條之3 第2 項，判決如主文。

本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。