臺灣臺中地方法院106年度訴緝字第119號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　106年度訴緝字第119號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳東澤

指定辯護人

本院公設辯護人 賴忠杰

上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1863號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、緣陳鈞閔（監視錄影畫面中為編號1 即先後拿交通錐、球棒；業經本院判處有期徒刑5 年10月，目前上訴中）之女友楊已萱係楊世銓（案發時為滿19歲之未成年人）之前任女友。民國104 年12月20日晚上22時32分許，楊世銓撥電話予楊已萱，適逢楊已萱正在上廁所，陳鈞閔即代為接聽電話，雙方於電話中發生口角，因而約定在臺中市○○區○○路000 號之統一超商（下稱案上開統一超商）「輸贏」（台語，有火拼之意）。陳鈞閔隨後駕駛其母親蔡婷婷所有車號000 －0099號自用小客車附載楊已萱，於翌日凌晨零時45分許，開車至上開統一超商現場四週繞行察看，發現楊世銓與另2 名不知真實姓名年籍之成年男子已在現在等候，並攜帶棍棒、刀械等物，陳鈞閔唯恐不敵，即以微信通訊軟體之語音電語撥打予卓志龍（綽號小龍；在監視錄影畫面中為編號2 即拿球棒；業經本院判處有期徒刑5 年8 月，目前上訴中），要求卓志龍找人前來助陣，卓志龍隨即糾集吳振勳（在監視錄影畫面中為編號9 即拿球棒；業經本院判處有期徒刑5 年6 月，目前上訴中）、陳東澤（在監視錄影畫面中為編號7 即拿西瓜刀）、真實姓名及年籍均不詳、在監視錄影畫面中分別為編號3 、4 、5 、6 、8 之成年男子（編號3 拿木棍、編號4 拿黃黑相間之長桿、編號5 拿長手電筒、編號6 拿球棒、編號8 以徒手；上述西瓜刀、球棒等物均未扣案；下稱陳鈞閔等9 人），搭乘數部不明車輛，於同年月21日凌晨0 時56分許，各攜帶球棒、木棍、長手電筒、長桿（黃色與黑色相間）、西瓜刀（刀刃約球棒3 分之2 長度）等物，先後至上開統一超商會合，陳鈞閔見楊世銓及同往之2 名成年男子後，即出言喝令楊世銓等3 人「傢私丟下」（臺語），楊世銓與同往之2 名成年男子，見對方人多勢眾，並各持西瓜刀、木棍及球棒等物，隨即各自逃跑，過程中，並將所攜帶刀子及棍子丟棄。陳鈞閔等9 人明知其等人數眾多，各持西瓜刀、球棒、木棍、長手電筒、長桿等物，群起圍攻孤身楊世銓，將使之難以脫逃及閃避攻擊，易於受傷，且腰部、腹部等處均為人體之要害，若受西瓜刀、球棒、木棍等銳利、堅硬等器物之猛剌、揮砍或猛擊，均足以致人於死，竟共同基於縱因此導致楊世銓死亡，亦不違背其等本意之不確定殺人犯意聯絡，在上開統一超商停車場附近，分持上述交通錐、西瓜刀、球棒、長手電筒、木棍、長桿等物，追逐圍堵楊世銓，並猛剌、揮砍或猛擊楊世銓之上述要害，楊世銓不敵受傷逃往上開統一超商之店外，沿途仍遭陳鈞閔等9 人持上開球棒等物不斷圍攻，待楊世銓逃入店內，陳鈞閔等人仍不罷手，蜂擁追入店內，於櫃台前先後仍遭吳振勳、陳鈞閔持球棒猛擊，楊世銓無法抵禦被逼躲入櫃台內側角落低身、坐地閃避攻擊，陳鈞閔等9 人見狀方離開現場。楊世詮因此受有左腰部及腹部穿刺傷合併臟器外露及脾臟損傷、左橫膈膜破裂、左肩穿刺傷、左肋骨骨折等傷害，不支倒地，與楊世銓同往之2 名成年男子，見對方離開後，進入店內察看發現楊世銓受傷後即打電話通知救護車前來救護，將其送往童綜合醫療社團法人童綜合醫院急救，並緊急接受脾臟切除手術、左橫膈膜修補術及左肩修補手術，並於同日起於加護病房治療，始倖免於難而未死亡。嗣經警方接獲報案趕往現場處理，並調閱現場及路口監視錄影畫面，始知上情。

二、案經楊世銓之母卓紋慈訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官暨簽分偵辦起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然檢察官、被告陳東澤及辯護人分別於本院準備程序、審理時（見本院訴緝卷第50頁反面至第51頁、第70頁至第71頁反面）均同意作為證據使用，且未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

二、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告分別於本院羈押訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見本院訴緝卷第23頁、第49頁正反面、第72頁反面），並經證人即被害人楊世銓之母親卓紋慈、證人即被害人楊世詮、證人楊已萱、證人即共同被告陳鈞閔之母親蔡婷婷、證人薛劭沂分別於警詢、偵查及本院審理時（見偵卷一第13頁至第14頁、第10頁至第11頁、第12頁正反面、第36頁至第37頁、第50頁至第52頁反面、本院訴字卷一第173 頁至第201 頁）所證述情節相符，並與同案被告陳鈞閔、卓志龍、吳振勳分別於警詢、偵查及本院審理時所供述（見偵卷一第8 頁至第9 頁反面、第32頁至第33頁反面、第34頁至第35頁、第50頁至第52頁反面、第57頁至第58頁、本院卷一第37頁至第40頁反面、第81頁至第86頁、第131 頁至第134 頁反面、第171 頁至第201 頁、本院卷二第4 頁至第16頁）之情節大致相符，復有員警職務報告書（見偵卷一第6頁至第7 頁）、監視錄影畫面翻拍照片4 張（見偵卷一第16頁至第17頁）、童綜合醫療社團法人童綜合醫院一般診斷書（見偵卷一第18頁）、車號000 －0099號車輛詳細資料報表（見第20頁）、內政部警政署刑事警察局105 年1 月26日刑紋字第1050004142號鑑定書（見第25頁至第27頁）、臺中市政府警察局清水分局偵查報告（見偵卷一第31頁正反面）、監視錄影畫面翻拍照片14張（見偵卷一第38頁至第46頁）、共同被告陳鈞閔之辯護人提出之監視錄影畫面擷圖（見本院卷一第54頁至第62頁）、共同被告卓志龍之辯護人提出之監視錄影畫面擷圖（見本院卷一第72頁至第78頁）、被害人楊世詮傷勢照片6 張（見本院卷一第165 頁至第167 頁）、被害人楊世詮收受卓志龍30萬元之收據（見本院卷一第261 頁）、本院106 年度中司調字第1225號調解程序筆錄（見本院卷一第263 頁正反面）、本院106 年度中司調字第1226號調解程序筆錄（見本院卷一第262 頁正反面）、本院106 年度中司調字第1227號調解程序筆錄（見本院卷一第264 頁正反面）、童綜合醫療社團法人童綜合醫院106 年4 月10日（106 ）童醫字第460 號函暨楊世詮病歷資料影本（見本院卷一第285 頁至第317 頁）各1 份、監視錄影畫面擷圖3 張（見本院卷二第80頁至第81頁）等資料在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，堪可採信。

二、按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意為斷；其受傷之多寡，及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準，最高法院52年台上字第1300號、18年度上字第1309號判例、51年度台上字第131 號判決可資參考。故刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑或傷害。再按刑法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2 項明定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意；又按「刑法第13條之故意規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）2 種，有最高法院22年上字第4229號判例可資參考。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）之決意，進而實施該犯罪決意之行為；後者則指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形而言」，最高法院92年台上字第6900號判決、94年度台上字第6235號判決分別著有明文；又按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（參考最高法院74年度台上字第6585號、84年度台上字第3179號、87年度台上字第3123號判決意旨）。經查：

㈠、本案之肇因係被害人楊世銓飲酒後打電話予前女友楊已萱，因楊已萱不便接聽電話，由同案被告陳鈞閔代接聽電話，雙方因而發生口角，因而約定在上開統一超商決定「輸贏」（台語），案發前被告、同案被告陳鈞閔、卓志龍、吳振勳及其他五名男子與被害人楊世銓間互不認識，且無仇恨過節，被告與同案被告陳鈞閔等9 人各持上述球棒、西瓜刀等物攻擊被害人楊世銓，衡情應尚無直接殺人之動機，是被告與同案被告陳鈞閔等9 人應無殺害告訴人之直接故意。

㈡、查被告與同案被告陳鈞閔等9 人，分持西瓜刀、球棒、木棍、長手電筒、長桿、三角錐等物，均未扣案，但被告與同案被告陳鈞閔等9 人等以之猛剌、揮砍或猛擊被害人楊世銓上述要害等處，並使其受有左腰部及腹部穿刺傷合併臟器外露及脾臟損傷、左橫膈膜破裂、左肩穿刺傷、左肋骨骨折等傷害，經送醫急救，緊急接受脾臟切除手術、左橫膈膜修補術及左肩修補手術，並於同日起於加護病房治療，始倖免於難而未死亡，足證該刀之刀鋒銳利，屬銳利之刀械，足供為殺害人體之利器；而其餘球棒、長手電筒、木棍、長桿、三角錐等鈍器，各以堅硬木材、鋁、鐵等堅固材料製成，若以揮打或猛擊將人體之肋骨等處受重擊後，發生骨折等傷害，更遑論被告與同案被告陳鈞閔等人之人數多達9 人，分持上述為數甚多之兇器，群起圍攻孤身之被害人楊世銓，將使之難以脫逃或閃避，易生死亡之結果，此屬公眾周知之事實，有上述醫院函及被害人楊世銓之病歷可佐。本案被告案發時已滿20歲，受有國中肄業之教育程度，曾從事貼磁磚、臺灣玻璃之作業員；同案被告陳鈞閔案發時已滿22歲，受有高中畢業之教育程度，曾從事工廠包裝員；同案被告卓志龍案發時已滿19歲，受有高中肄業之教育程度，曾從事修車工作；同案被告吳振勳案發時已滿22歲，受過大學肄業之教育程度，現在防火磚工廠工作（見本院訴緝卷第73頁、本院卷二第10頁反面），均有相當知識及社會歷練，其等對此一般人皆知之常識，要無不知之理。

㈢、查人體之肋骨、腰部、腹部等處，其內分別有胃、脾臟、胰臟、腎臟、肝臟、膀胱等重要器官，若遭利刃砍殺或鈍物重擊，將造成肋骨骨折、上述重要器官破裂、剌傷或大出血，危及生命之安全，此為通常人所周知，被告與同案被告陳鈞閔等9 人對此當有所預見，而渠等分持上述球棒、西瓜刀等物，群起圍攻孤身之被害人楊世銓，使其受有上述嚴重傷勢，經送醫急救，緊急接受脾臟切除手術、左橫膈膜修補術及左肩修補手術，並於加護病房治療，始未死亡，已詳如前述，顯見被告與同案被告陳鈞閔等9 人各持上述球棒、西瓜刀等物，對被害人楊世銓之攻擊行為，甚為猛烈、下手極重。

㈣、次按，凡以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施該犯罪行為者，均為刑法上之共同正犯。換言之，行為人如係以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者縱非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立（最高法院92年度台上字第1799號判決意旨參照）。又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其為行為當時基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院74年度台上字第681 號判決意旨參照）。再按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。查：被告與同案被告陳鈞閔等9 人，明知其等人數眾多，各持西瓜刀、球棒、長手電筒、木棍、長桿等物，群起圍攻孤身之被害人楊世銓，將使之難以脫逃或閃避攻擊，且腰部、腹部等處均為人體之要害，若受西瓜刀、球棒、木棍等銳利、堅硬等器物之猛剌、揮砍或猛擊，均足以致人於死，竟共同基於縱因此導致被害人楊世銓死亡，亦不違背其等本意之不確定殺人犯意聯絡，在上述地點，分持西瓜刀、球棒等物，追逐圍堵猛剌、揮砍或猛擊楊世銓之上述要害，使其受有上述危及生命之傷勢，幸因及時送醫救護未生死亡之結果等節，已詳如前述，故被告與同案被告陳鈞閔、卓志龍、吳振勳等人衡情均得以預見受攻擊之被害人楊世銓極可能因上述要害受傷，而導致死亡之結果，竟仍共同攻擊被害人楊世銓，倘因而產生被害人楊世銓死亡之結果，在場攻擊者亦不認為必然不發生，則其發生自不違背在場攻擊及參與者之本意，從而現場共同攻擊被害人楊世銓，均得相互認識、相互利用，而於犯罪任何階段，或於共同猛剌、揮砍或猛擊行為時，默示加入殺人之共同正犯，縱使與被害人楊世銓不相識，原無宿怨或金錢糾紛，彼等分持球棒、木棍、長手電筒、西瓜刀等不同武器、或參與者有人突然加入，彼此不相識，然其等間於本案發生之事前或事中仍至少有殺人之未必故意之明示或默示之共同犯意聯絡及行為分擔，亦顯已超越傷害之犯意。況渠等9 人見被害人楊世銓傷重之躲入超商櫃檯時，亦不予打電話請救護車前來將其送醫救治，任被害人楊世銓留在現場，即各自逃離現場，被告與同案被告陳鈞閔、卓志龍、吳振勳等人均有致被害人楊世銓於死之不確定故意之共同犯意聯絡，行為分擔，允無疑義。

三、綜上所述，本案事證明確，被告與同被告陳鈞閔等人所犯共同殺人未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑部分

㈠、核被告陳東澤所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。

㈡、被告與同案被告陳鈞閔、卓志龍、吳振勳及不知真實年籍之五名成男子間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢、被告已著手於殺人行為之實行，然被害人楊世銓幸經及時送醫急救始倖免於死，而未發生殺人之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。

㈣、爰審酌被告與被害人楊世銓素不相識，並無恩怨或金錢糾紛，僅因被害人楊世銓飲酒後打電話予前女友楊已萱時，由同案被告陳鈞閔代接電話，雙方因而發生口角，進而約定在上述地點決定「輸贏」，同案被告陳鈞閔見被害人楊世銓與其他二名男子，分持棍棒及刀械在現場等候，同案被告陳鈞閔因而將此事告知同案被告卓志龍，同案被告卓志龍因而與被告、同案被告吳振勳及不知真實年籍之五名成男子，先後駕車或搭車趕至現場，分持上述西瓜刀、球棒、長手電筒、木棍、長桿、三角錐等物，共同群起攻擊落單之被害人楊世銓，使之無法離開現場或閃避攻擊，因而受上述傷害，經送醫緊急接受脾臟切除手術、左橫膈膜修補術及左肩修補手術，倖而未死亡，被告與同案被告陳鈞閔等人之行為，嚴重危害社會治安及被害人之生命安全，行為殊不可取；及衡酌被告案發時甫滿20歲不久，年輕氣盛，未思考事情之利害得失，即貿然持西瓜刀砍傷被害人楊世銓，涉案之情節最重大及造成之危害最為嚴重，且酌以被害人楊世銓對於本案發生之原因，應負部分責任；被告事後逃避不敢出面處理本案，經本院通緝到案，且於本院審理終結前尚未與被害人楊世銓達成和解，賠償其受所之損失，另念及被告於本院羈押訊問、準備程序及審理時均坦承犯行，犯後態度良好，尚有悔意，及其受有國中肄業之教育程度，曾從事貼磁磚、臺灣玻璃之作業員、家庭經濟狀況為勉持（見本院訴緝卷第73頁、第10頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈤、沒收部分：

１、被告行為後，刑法有關沒收規定，已於104 年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定，核先敘明。

２、本案被告與同案被告陳鈞閔等9 人攻擊被害人楊世銓所用之西瓜刀、球棒、木棍、長手電筒、長桿、三角錐等物，均未扣案，亦非均屬違禁物，並無證據證明係屬被告等人所有，分別經被告、同案被告陳鈞閔、吳振勳分別丟棄已不復存在，已據渠等陳明在卷（見本院訴緝卷第22頁反面至第23頁、第49頁反面、本院卷二第9 頁反面至第10頁），故本院依修正後刑法第38條第2 項前段之規定，就上開物品，自不得宣告沒收或追徵其價額，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第299 條第1項前段，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第2 項前段，刑法第28條、第271 條第1 項、第2 項、第25條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官謝珮汝到庭執行職務。