臺灣臺中地方法院106年度訴字第3077號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴字第3077號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

傅信源

選任辯護人

王俊文律師（法扶律師）

　　　　　　陳相懿律師（法扶律師，107年3月13日解除委任）

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第13608號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、傅信源曾因妨害自由案件，經本院103年度易字第2466號判決判處有期徒刑5月，由臺灣高等法院臺中分院104年度上易字第553號判決駁回上訴確定，於民國104年10月30日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，復為下列犯行：㈠傅信源因缺錢花用，基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於106年1月16日12時30分許、12時42分許，當溫士榮以其所持用之0000-000000號行動電話門號與其持用之0000-000000號行動電話門號聯絡，表示欲以新臺幣（下同）1千元之價格，向其購買第一級毒品海洛因時，其明知並無海洛因可供販賣，仍佯予應允，並於同日13時許，至雙方約定之臺中市霧峰區萊園路林家花園後方，以1小包葡萄糖粉冒充海洛因販賣予溫士榮，使溫士榮陷於錯誤，當場將現金1000元交付傅信源。俟溫士榮注射施用後，始知受騙。㈡傅信源因缺錢花用，又基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於106年2月5日13時24分許、13時37分許，當溫士榮以其所持用之0000-000000號行動電話門號與其持用之0000-000000號行動電話門號聯絡，表示欲向以1千元之價格，向其購買第一級毒品海洛因時，其明知並無海洛因可供販賣，仍佯予應允，並於同日14時許，至雙方約定之臺中市潭子區復興路某全家便利商店前，以1小包葡萄糖粉冒充海洛因販賣予溫士榮，使溫士榮再陷於錯誤，當場將現金1000元交付傅信源。俟溫士榮注射施用後，始知受騙。㈢傅信源明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於106年1月30日17時54分許，接獲劉守樺（原名劉清國，綽號阿國）以00-00000000號室內電話門號撥打其持用之0000-000000號行動電話門號，表達欲向其購買第二級毒品甲基安非他命之意，隨即於稍後前往劉守樺位於臺中市○○區○○路000號住處，以1000元之價格販賣並交付甲基安非他命1包予劉守樺，並向劉守樺收取1000元，而完成交易。

二、嗣經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局埔里分局，對傅信源持用之門號0000-000000號行動電話門號實施通訊監察，並於106年3月23日7時許，持臺灣南投地方法院核發之106年度聲搜字第207號搜索票，至傅信源位於臺中市○○區○○路0段000巷0弄00號住所執行搜索，扣得傅信源所有之行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡），復在傅信源所使用停放臺中市霧峰區蘭生街社區大樓地下1樓停車場之車牌號碼0000-00號自小客車內，扣得供傅信源施用之第二級毒品甲基安非他命1包（送驗淨重0.0022公克，驗餘淨重0.0010公克）。

三、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署陳請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參照最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議意旨）。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據均屬適當，而具有證據能力。至其餘認定本件犯罪事實之非供述證據，並無刑事訴訟法第158條第1項規定傳聞法則之適用，且無違反法定程式取得之情形，復經本院踐行調查程序，依法亦得作為證據。

二、認定犯罪事實及論罪科刑部分：

（一）被告傅信源詐欺取財部分：訊據被告固坦承於上揭犯罪事實一之㈠㈡所示時地，以葡萄糖粉冒充第一級毒品海洛因販賣予溫士榮，向溫士榮收取代價各1000元之事實，惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱伊與溫士榮是朋友，僅係惡作劇，沒有詐欺犯意云云。經查被告確曾於上揭犯罪事實一之㈠㈡所示時地，以葡萄糖粉冒充海洛因販賣予溫士榮，且向溫士榮收取各1000元之代價，溫士榮與被告聯絡時係告知要購買1千元之海洛因，被告交付1小包內裝白色物品之夾鏈袋予溫士榮時，溫士榮不知被告所交付者為葡萄糖粉，直到注射施用後始知受騙；被告所交付之數量均為外面之海洛因行情價格，溫士榮苟知被告所交付者為葡萄糖粉，不可能以1千元之價格向被告購買等情，業據證人溫士榮於偵查（見臺灣南投地方法院檢察署106年度偵字第1539號偵查卷第96至第98頁、臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第13608號偵查卷第13頁）及本院審理時（見本院卷第71至第76頁）證述綦詳，並有被告所持用之行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡）扣案，及內政部警政署刑事警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表（見南投縣○○○○○○里○○○○○○○○○0000000000號刑案偵查卷宗第18至第21頁）、臺灣南投地方法院105年度聲監字第496號、106年度聲監續字第29號、第61號通訊監察書（見同上偵字第13608號偵查卷第44至第46頁），暨被告以該行動電話門號與證人溫士榮持用之0000-000000號行動電話門號於106年1月16日12時30分許、12時42分許及同年2月5日13時24分許、13時37分許之通訊監察譯文（見同上偵字第13068號偵查卷第35頁、第42頁）附卷可稽。而海洛因與葡萄糖粉之價格及抵癮性，就購毒者而言，相差天高地遠，被告2次隱瞞不知情之證人即購毒者溫士榮，利用葡萄糖粉冒充海洛因，各以市價海洛因1000元之同等數量，交付葡萄糖粉予證人溫士榮，向證人溫士榮收取1000元之代價，自屬施用詐術行為。況被告於偵查中就此部分亦為認罪之表示，供稱伊沒有海洛因，因剛好缺錢，就拿糖粉騙溫士榮等語（見同上偵字第13068號偵查卷第14頁反面），且迄今未將2次詐得之2000元歸還溫士榮，顯見具有不法所有意圖。本件事證明確，被告所辯無非飾卸之詞，不足採信，其上揭2次詐欺取財犯意均堪認定。

（二）被告傅信源販賣第二級毒品部分：訊據被告仍否認有何上揭犯罪事實一之㈢所示販賣第二級毒品犯行，辯稱伊與劉守樺是國中同學，伊收取劉守樺1000元，一樣是交給葡萄糖云云。經查：⑴證人劉守樺曾於106年1月30日17時54分許，以其住處所裝設之00-00000000號室內電話門號，撥打被告持用之0000-000000號行動電話門號，表達欲向被告購買第二級毒品甲基安非他命之意，被告隨即於稍後至劉守樺位於臺中市○○區○○路000號住處，以1000元代價販賣並交付甲基安非他命1包予劉守樺，並向劉守樺收取1000元等情，業據證人劉守樺於警詢（見同上警卷第66至第69頁）、偵查（見同上偵字第13608號偵查卷第13頁反面、第14頁、第59、60頁）及本院審理時（見本院卷第77至第82頁）證述屬實，前後所供一致（證人劉守樺之尿液經檢驗結果甲基安非他命呈陽性反應，而安非他命與甲基安非他命均屬第二級毒品，二者之化學成份多為硫酸鹽或鹽酸鹽，一般施用及販賣者常將此類毒品統稱為安非他命，其於警詢、偵查及本院審理時所稱安非他命，應係指甲基安非他命），並有被告所持用之行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡）扣案，及內政部警政署刑事警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表（見同上警卷第18至第21頁）、臺灣南投地方法院105年度聲監字第496號、106年度聲監續字第29號、第61號通訊監察書（見同上偵字第00000號偵查卷第44至第46頁），暨證人劉守樺以其住處所裝設之00-00000000號室內電話門號與被告持用之0000-000000號行動電話門號於106年1月30日17時54分許之通訊監察譯文（見同上偵字第13608號偵查卷反面）在卷可稽。⑵證人劉守樺自94年間起，即多次因施用第一、二級毒品犯行，經本院94年度訴字第1128號、96年度中簡字第3344號、99年度易字第3015號、99年度訴字第3064號、103年度審簡字第187號、105年度審訴字第1640號、106年度中簡字第1814號判處罪刑確定，且其於106年3月23日為警搜索查獲，經採集尿液送驗結果甲基安非他命亦呈陽性反應，此有證人劉守樺之臺灣高等法院前案紀錄表（見本院卷第21至第28頁）及臺中市政府警察局太平分局毒品尿液真實姓名對照表、採尿同意書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見同上偵字第13608號偵查卷第28至第30頁）附卷足憑，顯見證人劉守樺長期染有施用第一、二級毒品惡習，自能輕易分辨甲基安非他命與糖粉之區別，該證人所供係向被告購買甲基安非他命一節應屬可信。⑶佐以證人劉守樺於檢察官提示前開106年1月30日17時54分許之通訊監察譯文前，即已證稱106年1月30日下午3點半，伊曾以公用電話聯絡被告，當時被告有出來，但沒有東西；被告叫伊去他位於臺中市霧峰區中正路住的地方，伊4點要上班，所以三點半順路過去找被告，當時被告說他沒有毒品可以賣伊，伊就去上班，到當天晚上6點多，被告1個人來伊家，拿安非他命給伊，伊拿1千元給被告，一手交錢一手交貨等語（見同上偵字第13608號偵卷第13頁、第59頁反面、第60頁），核與卷附被告所持用之0000-000 000號行動電話門號與00-00000000號公用電話門號於107年1月30日下午3時33分許之通訊監察譯文「被告：你走來星際理髮廳；證人劉守樺：星際在哪；被告：我不是跟你說康是美旁邊，旁邊有1條巷子，866巷，你從那走進來；證人劉守樺：好；被告：我現在走出去」（見同上偵字第13608號偵查卷第40頁、第53頁）相符；且被告於警詢中亦供承證人劉守樺曾叫伊以冰糖冒充安非他命賣給他的朋友等語（見同上警卷第9頁），則依一般經驗法則判斷，被告焉有可能再以糖粉冒充甲基安非他命販賣予證人劉守樺，益可徵被告販賣予證人劉守樺者確為甲基安非他命。

⑷被告上揭以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉守樺，雖無從認定其販入價格，以計算確切獲利金額；然毒品危害防制條例所規定之販賣第二級毒品罪刑嚴重，非可公然為之，且無固定價格，亦得任意摻偽分裝增減純度、數量，每次買賣之價格、數量及純度，隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源的可能風險評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論，故販賣毒品之利得，除販入賣出價量俱臻明確外，委難察得實情。參以近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，衡諸常情，倘非有利可圖，一般人絕不可能甘冒被嚴查重罰之高度風險從事毒品交易。從而，舉凡有償交易，除有足以反證其確係基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，而謂其無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。本件被告與購毒者劉守樺非屬至親，如無利潤可求，顯無平白花費鉅大心力規避查緝從事交易之理，足認被告購入甲基安非他命之價格必較其出售予證人劉守樺之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖。⑸綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非飾卸之詞，不足採信，其上揭販賣第二級毒品犯行亦堪認定。

（三）核被告就上揭犯罪事實一之㈠㈡所示之所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就上揭犯罪事實一之㈢所示之所為，係毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告所犯上揭詐欺取財2罪及販賣第二級毒品1罪，犯意各別，行為互殊，應予分論處罰。又被告曾因妨害自由案件，經本院103年度易字第2466號判決判處有期徒刑5月，由臺灣高等法院臺中分院104年度上易字第553號判決駁回上訴確定，於104年10月30日易科罰金執行完畢（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上揭3罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（其中販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，餘法定刑為有期徒刑及罰金部分加至二分之一）。爰以被告之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在所多聞，仍圖謀一己私利販賣甲基安非他命予劉守樺施用，危害國民身心健康及社會治安，又因缺錢花用，2次以葡萄糖粉冒充海洛因販賣予溫士榮，動機可議，手段非難，事後否認犯行，未見悔意，販賣第二級毒品1次及詐欺取財2次，所得各為1000元，暨其自陳高職肄業，前擔任禮儀師，已離婚，小孩由前妻撫養之智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如附表編號1至編號3所示之刑，並就其中編號1、2所示詐欺取財部分，定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告多數沒收者，併執行之，刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項分別定有明文；且犯罪所得之沒收乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，原則上不問成本及利潤，以總額沒收為原則。又刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」係為因應修正公布之刑法沒收規定，始於105年5月27日修正公布，自105年7月1日施行，此為刑法沒收之特別規定，應優先適用。是本件被告犯詐欺取財及販賣第二級毒品罪所得，應依刑法相關規定宣告沒收；而犯罪所用之物，則分別依刑法及毒品危害防制條例相關規定宣告沒收（追徵部分回歸適用刑法規定），且併執行之。經查：⑴未扣案之被告犯上揭犯罪事實一之㈠㈡所示詐欺取財罪所得各1000元及一之㈢所示販賣第二級毒品罪所得1000元，均屬於被告，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵扣案之行動電話1支（含門號00000-00000號SIM卡），均係供被告犯上揭犯罪事實一之㈠㈡所示詐欺取財罪及一之㈢所示販賣第二級毒品罪聯絡使用之物，已如前述，被告復供稱為其所有（見本院卷第84頁），應分別依刑法第38條第2項前段規定及毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪刑項下宣告沒收。⑶至於扣案之甲基安非他命1包（送驗淨重0.0022公克，驗餘淨重0.0010公克，見同上偵字第13608號偵查卷第23頁衛生福利部草屯療養院鑑驗書），數量微少，為警查獲時距其販賣予劉守樺已久，被告供稱可能係其施用所剩，尚合於常情；況被告於為警查獲時，經採其尿液送驗結果甲基安非他命及安非他命均呈陽性反應，涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，業經本院106年度易字第2764號判處有期徒刑4月確定，該扣案之甲基安非他命1包並予宣告沒收銷燬，且已執行，堪認該扣案之甲基安非他命1包應非被告販賣予劉守樺所剩餘，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第339條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官林文亮到庭執行職務。