臺灣臺中地方法院106年度訴字第1914號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴字第1914號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

余永利（原名：余耀麟）

選任辯護人

簡嘉瑩律師

被告

劉濬豪

指定辯護人

李麗花律師

被告

施博仁

　　　　　　陳益阮

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第11850 號、第14681 號、第16660 號、第17219 號、106 年度毒偵字第2995號）及移送併辦（106 年度偵字第7460號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、余永利（原名：余耀麟）明知車牌號碼00-0000 號車牌2 面（原懸掛在張嘉豪所有車輛上，嗣因不詳原因遭竊取）係來路不明之贓物，竟仍基於收受贓物之犯意，於民國102 年7、8 月間某日，在其住處內，自真實姓名、年籍均不詳之成年友人張家盛（音同）處收受前揭車牌。嗣余永利復於10 6年3 月底某日，在臺中市豐原區成功路上之統一超商將上開車牌2 面交與劉濬豪，供作行竊時懸掛於使用車輛前後使用。

二、劉濬豪、施博仁及陳益阮為躲避犯罪遭警方查獲，乃共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上竊盜之犯意聯絡，於106 年4 月17日20時許，由劉濬豪駕駛其所有、車牌號碼為AUD-0620號之自用小客車搭載施博仁及陳益阮，行駛至位於雲林縣斗六市明德北路與大學路橋下，由劉濬豪在車上把風、接應，再由施博仁及陳益阮下車以徒手竊取之方式，竊取停放於該處莊浩翔所有、車牌號碼0000-00 號自用小客車之車牌及謝安所有、車牌號碼000-0000號自用小客車之車牌各2 面，得手後即行離去。

三、余永利、劉濬豪、施博仁及陳益阮共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，由余永利邀集劉濬豪、施博仁、陳益阮，選定行竊地點後，告知劉濬豪等3 人，並於行竊前駕駛其所有之車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載劉濬豪、施博仁及陳益阮至選定之行竊地點附近繞行，藉以勘查地形。為躲避查獲，另由施博仁、陳益阮將余永利前所交付之2E-5125 號車牌（如犯罪事實一所示）及劉濬豪等3 人前所共同竊取之6709-YN 號車牌及ACL-0562號車牌（如犯罪事實二所示）懸掛於劉濬豪所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車前後，再由劉濬豪於下開㈠㈡㈢所示時間，駕駛前開車輛搭載施博仁及陳益阮，持客觀上足為兇器使用之六角扳手、油壓剪及中心沖等物，前往下述住宅行竊：

㈠劉濬豪、施博仁及陳益阮於106 年4 月20日9 時許，由劉濬豪駕駛前開車輛停放在陳曇佳位於臺中市○○區○○街000巷00弄00○0 號住宅之對面後，在車內等候接應，施博仁及陳益阮則下車，由陳益阮使用六角扳手欲撬開上址大門入內行竊而著手竊盜，施博仁則擔任把風工作。惟因在陳益阮成功撬開大門之前，即遭隔壁鄰居發現而大聲喊叫，劉濬豪、施博仁及陳益阮遂逃離現場而未遂。嗣因陳曇佳經鄰居通報後報警究辦，始悉上情。

㈡劉濬豪、施博仁及陳益阮另於106 年4 月21日10時許，由劉濬豪駕駛前開車輛搭載施博仁、陳益阮前往位於臺中市○○區○○街00巷00號有人居住之住宅，先由施博仁及陳益阮使用油壓剪破壞該處之大門及安全設備窗戶欲入內行竊，惟因未能成功，乃改推由劉濬豪爬上上址二樓，再以上開油壓剪破壞鋁窗，以此方式毀越該住戶之大門及安全設備窗戶，侵入上開住宅，再從屋內開啟該處大門讓施博仁及陳益阮進入一同行竊，共竊取現金新臺幣（下同）7 萬餘元及金戒指1只（價值約6 千元）得手。嗣因鄰居發現有竊賊後，報警究辦，始悉上情。

㈢劉濬豪、施博仁及陳益阮於106 年4 月26日7 時許，以前開方式前往蘇櫻姿位於臺中市○○區○○街00巷0 號之住宅前，由劉濬豪在車內等待接應，施博仁及陳益阮則下車，由施博仁持油壓剪剪開上址之安全設備鐵窗，並持中心沖將鐵窗內之玻璃擊破，以此方式毀越窗戶之安全設備進入上址房屋內，並竊取現金2 萬元（其中867 元業由被害人領回）及手錶1 支（價值約3,500 元）。嗣經屋主蘇櫻姿返家後見大門敞開、住處凌亂，發現遭竊後報警究辦，乃經警循線查獲上情。

四、劉濬豪基於非法持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件之犯意，在其於106 年4 月26日遭查獲前不久某時，在不詳地點，向真實姓名、年籍均不詳之某成年男子取得：①仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管、擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1 枝（含彈匣1 個）、②仿盒式槍製造之槍枝，車通金屬槍管內單側阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1 枝、③由金屬彈殼組合直徑8.7 ±0.5mm 金屬彈頭而成，具殺傷力之非制式子彈13顆（起訴書誤載為6 顆，應予更正）及④槍枝之主要組成零件撞針2 支後，即自斯時起未經許可而持有之。

五、余永利明知甲基安非他命為中央主管機關依藥事法第22條第1 項第1 款規定公告之禁藥，依法不得持有、轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於106 年6 月11日凌晨3 、4 時許，在陳興志位於臺中市○○區○○路00號之住處，無償提供禁藥甲基安非他命（約一次施用量）予陳興志施用（陳興志涉犯施用第二級毒品部分由檢察官另案聲請觀察勒戒處理）。

六、余永利分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年6 月13日晚上7 、8 時許，在其位於臺中市○○區○○路0 段00巷0 號居處，以將甲基安非他命放在鋁箔紙上燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；另於翌日（即14日）中午12時許，在同上居處，以針筒注射手腕之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

七、嗣經如犯罪事實三所示之被害人及鄰居報警究辦，經警調閱監視錄影畫面循線調查後，於106 年4 月26日12時許，在臺中市○○區○○路0 段00號前執行巡邏勤務時，發現劉濬豪所駕駛之前述車輛涉及前述竊盜案（如犯罪事實三所示），乃主動上前盤查，經劉濬豪同意後，就該車輛進行搜索，因而扣得如上述2E-5125 號車牌2 面（如犯罪事實一所示），及6709-YN 號、ACL-0562號車牌各2 面（如犯罪事實二所示），並經劉濬豪於員警詢問是否持有違禁物後，主動交付改造手槍，並同意警員就其所駕駛之車輛進行搜索，因而扣得前述改造手槍各1 枝、具有殺傷力之改造子彈13顆及撞針2支（如犯罪事實四所示），嗣並經警於當日17時許持本院核發之搜索票前往余永利上開居處搜索，扣得余永利所有之第一級毒品海洛因1 包（如犯罪事實六所示），復在其友人陳興志前述住處，扣得余永利所有、放在該處之第二級毒品甲基安非他命4 包、吸食器2 組等物（如犯罪事實五、六所示），經余永利同意後採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

八、案經王茜儀、蘇櫻姿訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及經該署檢察官指揮臺中市政府警察局豐原分局偵辦後偵查起訴及移送併辦。

理由

一、程序部分（有關被告余永利所犯施用第一、第二級毒品部分之起訴合法性）：按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議）。查被告余永利前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年2 月3 日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第502 號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同署檢察官聲請強制戒治並聲請簡易判決處刑，強制戒治部分，於91年3 月7 日停止戒治付保護管束出所，迄91年9 月25日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿；聲請簡易判決處刑部分，經臺灣彰化地方法院以90年度斗簡字第404號簡易判決判處有期徒刑5 月確定。再於同年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度訴字第119 號判決判處有期徒刑7 月確定。復於92年間，因施用第一級毒品案件，經同署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，因法律修正報結於93年1 月9 日釋放出所；提起公訴部分，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第223 號判決判處有期徒刑7 月確定。又於94年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第2597號判決判處有期徒刑1 年1 月，經提起上訴後，由最高法院以95年度台上字第1947號判決駁回上訴確定；再於95年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第511 號判決判處有期徒刑5 月確定；復於95年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第983 號判決判處有期徒刑1 年確定，依前開說明，本件起訴就被告余永利施用毒品部分，應屬合法，先予說明。

二、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議（參見本院卷第213 頁反面至第222 頁反面），揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力，合先敘明。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠本件犯罪事實，業據被告余永利於本院審理時；被告劉濬豪、施博仁、陳益阮於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人王茜儀、蘇櫻姿、證人即被害人陳曇佳、證人蕭再旺、陳興志於警詢、偵查中證述情節相符。此外，並有員警職務報告、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告書、臺中市政府警察局槍枝初檢照片21張、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、臺中市政府警察局豐原分局頂街派出所扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局豐原分局頂街派出所扣押物品收據、贓物認領保管單、刑案扣案物品照片30張、刑案現場照片16張、刑案現場監視器翻拍照片9 張、刑案現場照片4 張、查獲被告現場車內作案工具照片3 張、車輛詳細資料報表（2E-5125 ）、車輛詳細資料報表（ACL- 0562 ）、車輛詳細資料報表（6709-YN ）、指認犯罪嫌疑人紀錄表及照片、GOOGLE地圖與照片、商業登記公示資料查詢、指認犯罪嫌疑人紀錄表及照片、被害人指認遭竊位置照片8 張、臺中市政府警察局豐原分局函及檢送鑑定書、臺中市政府警察局106 年5 月22日中市警鑑字第1060039831號鑑定書、臺中市政府警察局車行紀錄匯出文字資料（牌照號碼：2E-5125 ）、臺中市政府警察局車行紀錄匯出文字資料（牌照號碼：6709-YN ）、臺中市政府警察局車行紀錄匯出文字資料（牌照號碼：ACL-0562）、臺中市政府警察局車行紀錄匯出文字資料（牌照號碼：9G-0596 ）、路口監視器翻拍車號00-0000 汽車照片2 張、手機通聯紀錄（及訊息）翻拍照片4 張、員警職務報告書、路口監視器翻拍車號000-0000汽車照片4 張、路口監視器翻拍車號00-0000 汽車照片3 張、路口監視器翻拍車號0000-00 汽車照片2 張、內政部警政署刑事警察局106 年7 月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書、槍彈影像照片22張、豐原分局豐東派出所查獲持有毒品地點照片11張、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院106 年7 月3 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、臺中市政府警察局豐原分局扣押物品清單（106 年度保管字第3239號）、臺中市政府警察局豐原分局扣押物品清單（106 年度毒保字第317號）、衛生福利部草屯療養院106 年7 月3 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、毒品照片2 張、臺中市政府警察局豐原分局扣押物品清單（106 年度安保字第1162號）、毒品照片2 張、臺中市政府警察局豐原分局毒品案件被告通聯紀錄表、0000-000000 號行動電話撥出前十通照片6 張、警方查扣2E-5125 號車牌照片1 張、GOOGLE地圖及路口監視器翻拍9G-0 596汽車照片、與劉濬豪LINE通話紀錄畫面翻拍照片5 張、陳情自白狀、毒品初步鑑驗報告單、毒品案件初步檢驗報告、臺中市政府警察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、採集尿液（送驗）採證同意書、現場查扣毒品海洛因1 包、甲基安非他命3 包、檢驗照片3 張、余永利手機LINE訊息翻拍照片24張、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽。

㈡至有關本件被告劉濬豪所持有非制式子彈數量部分，起訴意旨固然認為係6 顆，然本院查本案扣案之非制式子彈共19顆，包括6 顆（現場編號6 ）及13顆（現場編號7 ），雖然第一次送採樣鑑定結果，僅有其中6 顆具有殺傷力，然經第二次送全面試射結果，其中共13顆具有殺傷力，此分別有內政部警政署刑事警察局106 年7 月1 日刑鑑字第1060042687號鑑定書、內政部警政署刑事警察局106 年10月5 日刑鑑字第1060090698號函各1 份在卷可稽（見11850 號偵卷二第40頁；本院卷第199 頁），而因扣案子彈均為非制式子彈，其品質與制式子彈之品質尚不可同日而語，故有無殺傷力之認定尚不宜以採樣試射方式認定之，從而自應以全面試射之結果為可採。綜上，本件被告劉濬豪所持有非制式子彈之數量，自應認為共有13顆，公訴意旨尚有誤會，爰予更正。

㈢綜上，足認被告之前揭任意性自白應與事實相符而可採信，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑之理由：

㈠被告余永利部分：

⒈新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告余永利行為後，刑法第349 條收受贓物罪業於103 年6 月18日修正，經總統華總一義字第10300093721 號令公布，並自公布日施行。修正前刑法第349 項規定：「收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金（第一項）。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金（第二項）。因贓物變得之財物，以贓物論（第三項）。」；修正後則規定「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金（第一項）。因贓物變得之財物，以贓物論（第二項）。」。該等修正業已涉及刑罰權內容之變更，而修正後法定刑度業已提高，經比較新舊法之結果，因修正後之規定並未較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應依修正前刑法第349 條之規定而為適用。

⒉按安非他命類藥品包括Amphetamine ,Dexamphetamine ,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，為藥事法第22條第1 項所稱之禁藥。又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是知悉安非他命為禁藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1 項明文規定轉讓偽、禁藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」，毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，故除轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之原則，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院102 年度台上字第4697號判決參照）。本件依卷內證據，尚查無積極證據足資認定被告余永利轉讓予成年人陳興志施用一次施用量之甲基安非他命，已達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定訂定之轉讓第二級毒品淨重10公克以上，依罪疑唯輕原則，當認被告轉讓之甲基安非他命之純質淨重，應未達上開規定加重其刑之數量標準，是依重法優於輕法之法理，應適用藥事法第83條第1 項規定處斷。

⒊核被告余永利如犯罪事實一所示之所為，係犯（103 年6 月18日）修正前刑法第349 條之收受贓物罪；如犯罪事實三㈠所示之所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂罪；如犯罪事實三㈡所示之所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇及安全設備侵入住宅竊盜罪；如犯罪事實三㈢所示之所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪；如犯罪事實五所示之所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；如犯罪事實六所示之所為，則分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。

⒋按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，亦應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決參照）。查被告余永利固然並未於案發當日與其他共犯劉濬豪、施博仁及陳益阮一起前往案發現場實施竊盜之行為，然本案乃被告余永利約集其他共犯商議竊盜之計畫，提供前述如犯罪事實一所示之車牌給其他共犯使用以規避警方追緝，並與其他共犯相約到計畫竊盜之地點察看被害人之作息以決定行竊之時間等，此為被告余永利所是認，並與前揭證人即共同被告劉濬豪、施博仁、陳益阮之證述情節相符，可認定被告余永利就該等竊盜犯行，係以在共同意思範圍內，利用其他共犯之行為，以達其犯罪之目的，其既係以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，縱使其並未親自下手實施竊盜，依前開最高法院判決說明，亦應認為共同正犯。

⒌被告余永利就其前開所犯收受贓物罪、結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂罪、結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇及安全設備侵入住宅竊盜罪、結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪、轉讓禁藥罪、施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⒍累犯部分：被告余永利前於97年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第244 號判決判處有期徒刑11月確定（第①案）；繼於同年間，因施用毒品案件，經同上法院以97年度訴字第919 號判決判處有期徒刑8 月確定（第②案）；又於同年間，因施用毒品案件，經同上法院以97年度訴字第1262號判決判處有期徒刑8 月確定（第③案）；復於同年間，因施用毒品案件，經同上法院以97年度訴字第1870號判決判處有期徒刑9 月確定（第④案）；另於同年間，因施用毒品案件，經同上法院以97年度易字第1491號判決判處有期徒刑5 月確定（第⑤案）；又於同年間，因施用毒品案件，經同上法院以97年度訴字第2621號判決判處有期徒刑1 年2 月確定（第⑥案）；另於同年間，因施用毒品案件，經同上法院以97年度訴字第2420號判決判處有期徒刑9 月確定（第⑦案）。前開第①至④案，及第⑤至⑦案，嗣經同上法院以99年度聲字第440 號裁定分別定應執行有期徒刑2 年5 月、2 年確定，其於97年7 月14日入監執行，至101 年2 月13日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。其於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，復因故意犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

⒎被告雖已著手為前述如犯罪事實三㈠所示結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。與前開因累犯加重其刑部分，應先加重後減輕之。

⒏爰審酌被告余永利正值青壯，不思以正途賺取所需，竟為不勞而獲，而為本案贓物、竊盜犯行，且明知毒品、禁藥均有害健康，轉讓禁藥與他人，或是自行施用毒品，均將戕害身心健康，竟仍為本件犯行，其所為誠屬可責；然念其犯後尚知坦承犯行，態度尚可；兼衡其參與前述竊盜犯行之分工情節，暨其國中畢業之智識程度，家庭經濟狀況勉持（參見17219 號偵卷第24頁受詢問人欄）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就有關犯罪事實一收受贓物罪部分諭知易科罰金之折算標準，暨針對其他不得易科罰金之罪定其應執行刑。

㈡被告劉濬豪部分：

⒈核被告劉濬豪如犯罪事實二所示之所為，係犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪；如犯罪事實三㈠所示之所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂罪；如犯罪事實三㈡所示之所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇及安全設備侵入住宅竊盜罪；如犯罪事實三㈢所示之所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2款、第3 款、第4 款之三人以上攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪；如犯罪事實四所示之所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 第4 項之非法持有改造槍枝罪、第12條第4項之非法持有改造子彈罪及第13條第4 項之非法持有槍枝主要組成零件罪。

⒉查被告劉濬豪就如犯罪事實二所示犯行，雖屬於複數之犯行，然係在密接之時間、地點，侵害同種財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應屬接續犯，而僅論以一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。又未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院95年度台上字第3461號判決參照）。被告劉濬豪自106 年4 月26日12時前不久某時起持有上開改造槍枝、改造子彈及槍枝主要組成零件，至遭查獲止，其持有上開改造槍枝、改造子彈及槍枝主要組成零件之行為，核屬繼續犯，為實質上一罪。次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪（最高法院82年度台上字第5303號判決參照）。查本件被告劉濬豪持有上開改造槍枝2 枝、改造子彈13顆及槍枝主要組成零件撞針2 支，固然均屬於複數客體，然因屬於種類相同之槍枝、子彈及主要組成零件，依前開說明，應僅各論以一個非法持有改造槍枝罪、一個非法持有改造子彈罪及一個非法持有槍枝主要組成零件罪。

⒊被告劉濬豪就其所犯前揭結夥三人以上竊盜罪，與共犯施博仁、陳益阮有犯意聯絡及行為分擔；就其所犯前揭結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂罪、三人以上攜帶兇器毀越門扇及安全設備侵入住宅竊盜罪及結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪則與共犯余永利、施博仁及陳益阮有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

⒋按一行為而觸犯數罪名者，為想像競合犯，應從一重處斷。又槍枝必須子彈始能發揮作用，二者有密切關係，如同時持有手槍、子彈，即係以一行為而觸犯數罪名，應從一重之製造手槍罪論處（最高法院90年度台上字第126 號判決參照）。依此法理，查被告劉濬豪於本案同時持有改造槍枝、改造子彈及槍枝主要組成零件撞針，同時觸犯非法持有改造槍枝、改造子彈及槍枝主要組成零件罪名，應依刑法第55條規定，論以想像競合犯，從一重以非法持有改造槍枝罪處斷。

⒌被告劉濬豪就其所犯前揭前揭結夥三人以上竊盜罪，結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂罪、結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇及安全設備侵入住宅竊盜罪、結夥三人以上攜帶兇器毀損安全設備侵入住宅竊盜罪、非法持有改造槍枝罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⒍被告雖已著手為前述如犯罪事實三㈠所示結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒎不適用減刑規定之說明：按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨（即鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安）以觀，該條第4 項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1 項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。故犯該條例之罪者，雖已於偵查或審判中自白本身之犯行，但若未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之全部來源及去向，或因而防止重大危害治安事件之發生者，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院101 年台上字第6579號、102 年台上字第342 號判決參照）。查本件被告劉濬豪固然於警方盤查，於警方詢問是否持有違禁物時，主動交付其持有之改造槍枝，並同意警方之搜索，嗣並供出其槍枝之來源為「武器空間」模型店等情，然查其槍枝來源之供述並未使檢警因而查獲或因此防止重大危害治安事件之發生，此有臺灣臺中地方法院檢察署106 年10月3 日中簡宏道106 偵11850 字第113340號函附卷可憑（見本院卷第197 頁），揆諸前揭說明，足見其前開供述並未合於該條文得減輕或免除其刑規定之適用，併此敘明。

⒏爰審酌被告劉濬豪：正值青壯，不思以正途賺取所需，竟為不勞而獲，而為本案竊盜犯行，且明知具有殺傷力之改造槍枝、改造子彈及槍枝主要組成零件均為具有高度危險性之違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，竟仍予以持有，對社會治安及人民身體財產安全具潛在之危險及威脅，所為誠屬不當；然念其犯後坦承犯行，並主動坦承其持有上開違禁物之犯行，所為雖未構成前述減刑之要件，然可知犯後態度尚稱良好；兼衡其高中在學之智識程度，家庭經濟狀況勉持（參見警卷第12頁受詢問人欄）等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，暨就其他有期徒刑定其應執行刑。

⒐被告所犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之非法持有槍枝主要組成零件罪部分，固然非屬起訴書所載犯罪事實之範圍，然按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條規定參照。故檢察官僅就犯罪事實一部起訴者，法院對於未經起訴之其他部分，自屬有權審判（最高法院103 年度台上字第1597號判決參照）。又法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯）或裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯），在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅一個，自不能分割為數個訴訟客體，縱僅就其一部分犯罪事實提起公訴，如構成犯罪，即與未起訴之其餘犯罪事實發生一部與全部之關係（即公訴不可分），法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即應全部審判（即審判不可分）。故法院實際審判之範圍，較之起訴書狀所載，雖可能有所擴張，因其仍為起訴效力所及，即不生訴外裁判問題（最高法院100 年度台上字第3794號判決參照）。復按一行為而觸犯數罪名者，為想像競合犯，應從一重處斷。又槍枝必須有主要零件、子彈始能發揮作用，具有密切關係，如同時持有槍枝、子彈、槍枝主要組成零件，即係以一行為而觸犯數罪名，應從一重之持有槍枝罪論處（最高法院90年度台上字第126 號判決參照）。非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，若同時持有不相同種類之客體（如同時持有槍枝、子彈及槍枝主要組成零件），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決參照）。查本件被告劉濬豪於前揭時地，除持有起訴書所載之前揭改造槍枝及改造子彈外，亦同時持有槍枝主要組成零件撞針2 支，此有本院106 年度院槍保字第95號扣案物品清單1 份附卷可參（見本院卷第132 頁），稽諸內政部86年11月24日所公告各類槍砲、彈藥主要組成零件種類，撞針屬於槍枝之主要組成零件無訛，此部分與業經起訴部分之非法持有改造槍枝、非法持有改造子彈罪之部分，屬於想像競合犯之裁判上一罪，依前揭說明，此部分非法持有槍枝主要組成零件罪部分仍應為起訴效力所及，自應為本院審理範圍，併此說明。

㈢被告施博仁部分：

⒈核被告施博仁如犯罪事實二所示之所為，係犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪；如犯罪事實三㈠所示之所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂罪；如犯罪事實三㈡所示之所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇及安全設備侵入住宅竊盜罪；如犯罪事實三㈢所示之所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器毀損安全設備侵入住宅竊盜罪。其中如犯罪事實二所示犯行，雖屬於複數之犯行，然係在密接之時間、地點，侵害同種財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應屬接續犯，而僅論以一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。

⒉被告施博仁就其所犯前揭結夥三人以上竊盜罪，與共犯劉濬豪、陳益阮有犯意聯絡及行為分擔；就其所犯前揭結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂罪、結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇及安全設備侵入住宅竊盜罪及結夥三人以上攜帶兇器毀損安全設備侵入住宅竊盜罪則與共犯余永利、劉濬豪及陳益阮有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

⒊被告就其所犯前揭結夥三人以上竊盜罪，結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂罪、結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇及安全設備侵入住宅竊盜罪及結夥三人以上攜帶兇器毀損安全設備侵入住宅竊盜罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⒋被告雖已著手為前述如犯罪事實三㈠所示結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒌爰審酌被告施博仁正值年輕，不思以正途賺取所需，竟意圖不勞而獲，而為本案結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇安全設備侵入住宅之犯行，因而造成被害人前述損害，所為實不足取；惟念及其並無前科犯行，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽；兼衡其犯後坦承犯行，態度良好，及其犯罪分工情節，暨其具有廚師之正當工作，高中畢業之智識程度，家庭經濟狀況小康（參見警卷第22頁受詢問人欄）等一切情狀，分別量處如附表三所示之刑，並定其應執行刑。

㈣被告陳益阮部分：

⒈核被告陳益阮如犯罪事實二所示之所為，係犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪；如犯罪事實三㈠所示之所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂罪；如犯罪事實三㈡所示之所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇及安全設備侵入住宅竊盜罪；如犯罪事實三㈢所示之所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2款、第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器毀損安全設備侵入住宅竊盜罪。其中如犯罪事實二所示犯行，雖屬於複數之犯行，然係在密接之時間、地點，侵害同種財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應屬接續犯，而僅論以一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。

⒉被告陳益阮就其所犯前揭結夥三人以上竊盜罪，與共犯劉濬豪施博仁有犯意聯絡及行為分擔；就其所犯前揭結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂罪、結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇及安全設備侵入住宅竊盜罪及結夥三人以上攜帶兇器毀損安全設備侵入住宅竊盜罪則與共犯余永利、劉濬豪及施博仁有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

⒊被告就其所犯前揭結夥三人以上竊盜罪，結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂罪、結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇及安全設備侵入住宅竊盜罪及結夥三人以上攜帶兇器毀損安全設備侵入住宅竊盜罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⒋被告雖已著手為前述如犯罪事實三㈠所示結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒌爰審酌被告陳益阮正值年輕，不思以正途賺取所需，竟意圖不勞而獲，而為本案結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇或安全設備侵入住宅之犯行，因而造成被害人前述損害，所為實不足取；惟念及其並無前科犯行，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽；兼衡其犯後坦承犯行，態度良好，及其犯罪分工情節，暨其高中畢業之智識程度，家庭經濟狀況小康（參見警卷第33頁受詢問人欄）等一切情狀，分別量處如附表四所示之刑，並定其應執行刑。

㈤沒收部分：

⒈犯罪事實一部分：按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第一項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第二項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第三項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第四項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第五項）。」，刑法第38條之1 規定參照。上開規定於104 年12月30日修正，並於105 年7 月1 日施行。又本件被告余永利行為後，刑法關於沒收問題始為前開修正，然依據刑法第2 條第2 項規定，應適用本件裁判時之法律即上開新修正規定，故無新舊法比較之必要，先予說明。據此：扣案被告余永利所收受之贓物即2E-5125 號車牌2 面，均為被告本件贓物犯罪所得之物，且因原車主業已更換車牌，故無所謂實際發放被害人之問題，自俱應依刑法第38條之1 第1 項之規定，在被告余永利此部分罪刑主文項下諭知沒收之。

⒉犯罪事實二部分：查本件扣案如犯罪事實二所示之6709-YN 號、ACL-0562號車牌各2 面，均為被告劉濬豪、施博仁、陳益阮如犯罪事實二所示所竊取之犯罪所得，本件亦無實際發放被害人，自應依刑法第38條之1 第1 項之規定，在被告劉濬豪、施博仁、陳益阮此部分罪刑項下均宣告沒收之。

⒊犯罪事實三部分：

⑴犯罪工具部分：扣案六角扳手1 支為供作被告余永利、劉濬豪、施博仁及陳益阮為如犯罪事實三㈠所使用之工具；扣案油壓剪1 支為供作上開被告4 人為如犯罪事實三㈡、㈢所使用之工具；扣案中心沖1 支則為供作上開被告4 人為如犯罪事實三㈢所使用之工具，且均屬被告劉濬豪所有，此業據被告劉濬豪於本院審理時供述不諱在卷（參見本院卷第225 頁反面），均應依刑法第38條第2 項之規定及共犯責任共同之法理，在上開被告所犯各罪刑項下宣告沒收。

⑵犯罪所得部分：按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第一項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第二項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第三項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第四項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第五項）。」，刑法第38條之1 規定參照。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，然經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2596號判決參照）。查本件就犯罪事實三㈡之部分，證人即被害人王茜儀於警詢時證稱：共遭竊7 萬元及金戒指1 枚（參見警卷第41頁），就此，被告劉濬豪、施博仁及陳益阮於本院審理時均供稱：犯罪所得均由3 人均分等語（參見本院卷第226 頁反面），而有關金戒指部分，被告劉濬豪則供述係由被告施博仁帶往某金鋪變賣等語，而就此被告施博仁亦供稱：以被告劉濬豪所述為主等語（參見本院卷第144 頁、第226 頁反面）。據此，應可認定此部分之金戒指為被告施博仁之犯罪所得，而現金7 萬元之部分，則為上開被告3 人所朋分，各分得23,333（計算式：70000/3=23333.33，小數點下無條件捨去）元。次查有關犯罪事實三㈢部分，固然證人即告訴人蘇櫻姿於警詢時證稱：共遭竊2 萬餘元（參見警卷第42頁反面），惟查：被告施博仁、陳益阮於警詢時均供稱：該次犯罪所得為1 袋零錢，尚未分贓即遭查獲等語（參見警卷第29頁、第38頁），而依據員警職務報告，上開被告該次遭警查獲之時間為上開犯罪事實三㈢所示同日上午，且該等被告尚且還在案發地點不遠之處，經員警當場執行搜索後，亦確僅有在被告劉濬豪身上查獲硬幣共867 元，此亦有自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 紙附卷可憑（見警卷第73頁至第74頁、第76頁），堪以認定此部分犯罪事實之犯罪所得為867 元（起訴書所載金額應予更正），然因已發還被害人，有前述贓物認領保管單可稽，依刑法第38條之1規定，爰不併予宣告沒收。

⒋犯罪事實四部分：按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，刑法第38條第1 項定有明文。查本件扣案之改造槍枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）各1 枝、槍枝主要組成零件撞針2 支均屬違禁物，俱應依前開規定沒收之。至扣案上開之改造子彈13顆雖具有殺傷力，亦屬違禁物，然業經鑑定試射完畢，已如前述，已失其殺傷力，均已不具違禁物之性質，爰均不予宣告沒收。

⒌犯罪事實六部分：按毒品危害防制條例第18條第1 項於105 年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日施行。修正後該條文前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」。觀諸其立法理由：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」，足見該等規定為刑法沒收專章施行後所施行，且為刑法沒收專章之特別規定，依據前揭修正後毒品危害防制條例第18條第1 項及刑法第11條但書規定，自應優先於刑法沒收專章之規定而為適用，先予說明。查本件扣案之白色粉末1 小包、透明結晶4 小包，經送鑑定，結果分別為第一級毒品海洛因1 小包及第二級毒品甲基安非他命1 小包，此有衛生福利部草屯療養院106 年7 月3 日草療鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑驗書各1 份附卷可稽（參見16660 號偵卷第83頁至第84頁、第87頁），且分別為被告余永利如犯罪事實六所示施用第一級毒品、第二級毒品所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，分別在其所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪刑主文項下宣告沒收銷燬之。至扣案玻璃球吸食器部分，固然為被告余永利所有，然其於本院審理時供稱該等器具與其所犯本案施用毒品犯行無涉（參見本院卷第222 頁反面），因該等器具並非違禁物，且查無積極證據足資證明與本件犯行有關，爰不併予宣告沒收。

⒍本案其餘扣案物，因尚無積極證據足資證明與本案犯罪有關，爰不併予於本案宣告沒收，併此敘明。

㈥移送併辦部分：檢察官移送併辦（106 年度偵字第7460號）意旨書所載之犯罪事實，與本案檢察官起訴之犯罪事實五部分之犯罪事實同一，本為起訴範圍效力所及，本院自應併予審理。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第28條，（修正前）刑法第349 條，刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款、第2 項、第25條第1 項、第2 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第51條第5 款、第50條第1 項但書第1 款、第38條第1 項、第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官詹益昌提起公訴，檢察官葉芳如到庭執行職務。

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