臺灣臺中地方法院107年度訴字第2138號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第2138號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

安紫柔

選任辯護人

周仲鼎律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第19687、22028號、107年度毒偵字第3510號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣、施用、持有，竟仍分別為下列犯行：

㈠乙○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於民國106年2月10日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署以105年度毒偵字第2372號為不起訴處分確定。詎仍不知戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於107年7月6日上午某時許，在其當時位於臺中市○○區鎮○路0段00巷000號4樓502室租屋處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，燒烤吸食其煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈡乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於107年6月28日20時46分許，以微信通訊軟體暱稱「請別再跟我打交道」與微信暱稱為「不能說」之執行網路查緝毒品員警聊天，並主動詢問員警「還是你要買東西」等語，藉以暗示販賣毒品。員警遂佯裝為購毒者向乙○○傳送「想要買東西」、「5000元」等內容之訊息，用以表示欲購買甲基安非他命，之後雙方並以語音通話達成合意，由員警向乙○○購買價值新臺幣（下同）4000元之甲基安非他命半錢，並約定於107年7月8日（起訴書誤載為6日）16時許，在臺中市○○區鎮○路0段00巷00號前進行交易。乙○○因而著手實行販賣第二級毒品，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，依約抵達上址，並指示員警至大門後方並取出上開甲基安非他命，且準備收取價金4,000元時，即遭員警當場表明身分予以逮捕而未遂，當場扣得如附表所示之物，復經其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本判決認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，因當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠犯罪事實欄一㈠部分：上開犯罪事實，業據被告迭於偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第19687號卷宗【下稱偵卷㈠】第78頁，本院卷第13頁、第42頁、第73頁背面、第96頁），並有採尿同意書（見偵卷㈠第27頁）、臺中市政府警察局太平分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見偵卷㈠第28頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：L107170）（見臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第3510號卷宗【下稱偵卷㈡】第30頁）等資料在卷可考，足認被告此部分之任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡犯罪事實欄一㈡部分：

1.上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第19687號卷宗【下稱偵卷㈠】第12頁背面、第15至16頁、第63頁背面至第64頁，本院107年度聲羈字第565號卷宗第10頁背面至第11頁，本院卷第13頁、第42頁、第73頁背面、第96頁），並有臺中市政府警察局太平分局107年7月4日中市警太分偵字第1070024475號函及檢送之107年7月4日員警偵查報告、網路對話內容截圖、警方於通訊軟體「微信」與暱稱「請別跟我打交道」對話譯文（見臺灣臺中地方檢察署107年度他字第5418號卷宗【下稱他卷】第1頁、第3至5頁）、107年7月8日員警職務報告（見偵卷㈠第11頁）、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷㈠第19至21頁）、自願受搜索同意書（見偵卷㈠第23頁）、查獲現場暨蒐證照片（見偵卷㈠第39至45頁）、車牌號碼000-0000號普通重型機車車輛詳細資料報表（見偵卷㈠第50頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070700147號鑑驗書（見偵卷㈡第29頁）等在卷可按，復有扣案如附表所示之物可資佐證，足認被告此部分之任意性自白核與事實相符，亦堪以採信。

2.又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而政府查緝毒品甚殷、處罰販賣毒品罪刑至重，本案被告更係於與查緝員警聯繫後，相約於指定時、地見面，且有攜帶甲基安非他命到場，更已談及交易價格乙節，業據本院認定如前；果若被告並無營利意圖，自無甘冒遭查緝之風險攜帶毒品特地前往約定地點之理；揆諸上開規定及說明，足徵被告之犯行，確有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，主觀上確實係基於意圖營利而為販賣毒品之犯意無訛。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。

㈡核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪；如犯罪事實欄一㈡所為，則係犯同條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣、施用第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，分別為其販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢刑之加重減輕：

1.被告前於106年間，前因竊盜案件，經本院以106年中簡字第475號判處有期徒刑3月、拘役20日確定，兩者接續執行，有期徒刑部分於106年10月12日執行完畢等情，有其臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第21頁），是被告受有前開有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則（大法官釋字第775號解釋文意旨參照）。依上開解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告前案係以入監執行完畢，於執行完畢後未滿1年即再犯不同罪質之本案施用第二級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪，惟仍可認為被告之刑罰反應力薄弱，縱加重最低本刑，對於被告並無過苛侵害之虞，亦無違反比例原則，是本件被告所犯上開2罪，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘則均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

2.就犯罪事實欄一㈡部分，被告已著手實行本案之販賣第二級毒品行為而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

3.就犯罪事實欄一㈡部分，被告於偵、審時，就其本案所犯販賣第二級毒品之犯罪事實坦承不諱，已如前述；故應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

4.毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查，被告固曾於警詢及本院訊問時供稱其毒品來源為「老子有錢」網站聊天室內綽號「阿忠」之人，真實姓名伊不清楚，伊係於107年7月8日14、15時許，在臺中市沙鹿區鎮南路之「瑞友五金」前與「阿忠」交易；伊是以公共電話與「阿忠」聯絡交易事宜，「阿忠」的電話係0900開頭，中間號碼伊忘了，後三碼是962；「阿忠」駕駛1部銀色的TOYOTA轎車過來交易等語（見偵卷㈠第15頁背面至第16頁，本院卷第13頁背面）。惟查，被告除供出其毒品上手為「阿忠」外，並未提供任何具體線索可供查證，檢警自無從循線追查。是本件並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。

5.又辯護人雖為被告辯護略以：被告自小家庭不健全，家中父親、阿公、阿嬤皆已過世，而被告年紀尚輕，又育有兩名未成年子女，為賺取扶養子女之生活費用，又因身染毒品之苦，加以不諳法律，一時失慮，誤罹刑典，惟被告並無任何販賣毒品之前科紀錄，平時擔任餐廳洗碗之職，並非頑劣之人；且本案雖有1次販賣毒品之犯行，然僅屬未遂，而被告所為販賣毒品之行為，乃小額交易，與大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟有別，被告在客觀上顯有引起一般人之憐憫，縱科以法定最低刑度，仍有情輕法重之失衡現象，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101年度台上字第3089號判決參照）。本院審酌毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告屬有正常智識之人，自難諉為不知，至被告因經濟狀況不佳而從事販毒行為，在客觀上尚不足引起一般同情，又審酌甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，而被告前曾因施用第二級毒品遭判刑或裁定觀察勒戒確定，有前揭被告前案紀錄表可稽，是其並非不知毒品危害之人，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且本院就被告所為販賣第二級毒品未遂犯行，依刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，其最輕之刑為有期徒刑1年9月，與被告所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要，併此敘明。

6.從而，被告所犯如犯罪事實欄一㈠所示施用第二級毒品部分，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。所犯如犯罪事實欄一㈡所示販賣第二級毒品未遂部分，其法定本刑為無期徒刑部分，應先依刑法第25條第2項減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減其刑；其餘法定本刑部分，則均先依刑法第47條第1項規定，加重其刑，再依刑法第25條第2項減輕其刑，復再依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減其刑。

㈣爰審酌被告明知毒品對社會之危害甚深，且販賣毒品之犯罪情節尤重，亦為法所不容而嚴格取締，竟為牟利，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，提供他人施用毒品之管道，戕害他人身心健康；再衡以其販賣對象僅佯裝購毒之員警1人，次數1次，且實際並未售出之情況；又其前因施用毒品，經觀察勒戒，且經法院論罪科刑後，仍不知戒除毒癮，猶為本案之施用第二級毒品甲基安非他命之行為，並衡酌被告施用毒品除戕害自身健康，對於社會安全與公共秩序具有潛在危害，然對於施用毒品者科以刑罰，雖具有社會預防之作用，但主要目的在於禁絕施用毒品者的僥倖心理，助其徹底遠離毒品危害，自應衡酌被告有無徹底戒絕毒癮之心而為考量；又考量被告犯後已坦認全部犯行之犯後態度，及其自陳之智識程度、就業及收入狀況、婚姻、家庭生活及經濟狀況（詳見本院卷第96頁背面至第97頁），暨其本案犯罪之目的、動機、手段、犯罪所生之危害及前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈤沒收部分：

1.毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」；毒品危害防制條例第19條規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」。是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用，先予敘明。

2.扣案如附表編號1所示之物，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有前揭衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070700147號鑑驗書在卷可參（見偵卷㈡第29頁），且為供被告如犯罪事實欄一㈡所示販賣之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯販賣第二級毒品未遂之罪刑項下宣告沒收銷燬之；至於鑑驗耗用之部分，因已滅失而不復存在，故不另為沒收銷燬之諭知；又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收銷燬之。

3.扣案如附表編號2所示之行動電話1支，為被告友人申辦予被告實際使用，被告具有實際處分權，且係供其作為本案犯罪事實欄一㈡部分與佯裝購毒之員警聯繫使用乙節，業據被告供承在卷（見本院卷第42頁、第95頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯販賣第二級毒品未遂之罪刑項下，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。