臺灣臺中地方法院107年度訴字第2178號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第2178號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

林義傑

選任辯護人

張庭禎律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第15456 、17057 號），本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：林義傑前①於民國95年間因施用第一、二毒品案件，經本院以95年度訴字第3536號刑事判決分別判處有期徒刑10月、5月確定；②於95年間因搶奪罪，經本院以95年度訴字第3336號刑事判決判處有期徒刑8 月確定；上開①至②案嗣經本院以96年度聲減字第1604號裁定分別減為有期徒刑5 月、2 月又15日、4 月確定；③於95年間因竊盜罪，經本院以96年度中簡字第1537號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定；上開①至③案嗣經本院以97年度聲減字第616 號裁定就③案減為有期徒刑2 月，並與上開經減刑後之①至②案定應執行有期徒刑11月，經入監執行後，於97年7 月1 日執行完畢；④於96年間因強盜罪，經本院以96年度訴字第4680號刑事判決判處有期徒刑8 年，經提起上訴後，於97年6 月11日撤回上訴而確定；⑤於96年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第866 號刑事判決分別判處有期徒刑11月、6 月確定，上開④至⑤案嗣經臺灣高等法院臺中分院以97年度聲字第3027號裁定定應執行有期徒刑9 年2 月，自97年7 月2日接續執行，於104 年8 月17日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於106 年1 月13日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知第一級毒品海洛因（下稱海洛因）係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，為下列犯行：徐紹衷於106 年5 月31日下午4 時31分許，以其使用門號0000000000號行動電話之LINE通訊軟體與林義傑聯繫，表示欲向林義傑購毒，惟其前往林義傑位於臺中市○區○○路000號租屋處時，未見林義傑使用之機車後，即於同日下午5 時35分許，至附近臺中市○區○○路000 號之「OK便利商店」前以公用電話0000000000號撥打林義傑使用之門號0000000000號行動電話與林義傑聯繫後，林義傑隨即返回其上開租屋處內，交付第一級毒品海洛因1 包予徐紹衷，並向徐紹衷收取新臺幣（下同）1,000 元而交易成功。徐紹衷於106 年6 月8 日下午，前往林義傑上開租屋處，欲向林義傑購買第一級毒品海洛因，於同日下午4 時11分許，抵達林義傑上開租屋處樓下時，發覺林義傑使用之機車停放在樓下，隨即自上開租屋處1 樓咖啡廳旁之側門走樓梯上樓後，進入林義傑上開租屋處內，向林義傑表示欲購買海洛因，林義傑即交付第一級毒品海洛因1 包予徐紹衷，並向徐紹衷收取1,000 元而交易成功。徐紹衷取得上開海洛因後，隨即在林義傑上開租屋處內，以將海洛因粉末置入注射針筒內加水後，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次（徐紹衷涉犯施用毒品部分，由檢察官另為緩起訴處分）。嗣於同日下午4 時33分許，為警持本院核發之搜索票至林義傑上開租屋處執行搜索時，查獲林義傑持有第一級毒品海洛因6 包（合計淨重1.37公克，驗餘淨重1.34公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重2.0719公克，林義傑另犯施用第一級毒品、第二級毒品案件，業經本院另案分別判處有期徒刑11月、6 月，並經本院以裁定定應執行有期徒刑1 年3 月確定) 。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人徐紹衷於偵查中所為之陳述【見107 年度偵字第1535號卷（下稱偵1535卷）第47至49頁】，雖屬傳聞證據，然其於偵查中所為證言，業經具結，而被告林義傑及其辯護人均未釋明上開證人之陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認上開證人於偵查中所為之證述，得為證據。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第59頁），且於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

㈣其他非供述證據具證據能力之說明：

⒈按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。

⒉本件非供述證據即扣案之毒品海洛因、甲基安非他命非屬供述證據，且係查緝員警持本院核發之106 年度聲搜字第1315號搜索票搜索查扣，有本院搜索票、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可參（見本院卷第98至103 頁），故上開扣案物品係合法採得之證物，復與本案具有關聯性，並經本院於審理中踐行調查程序，自有證據能力。得心證之理由：

㈠訊據被告於本院準備程序及審理時就上開犯罪事實坦承不諱【見本院卷第56頁反面、第95頁反面】，復經證人徐紹衷於警詢、偵訊時證述明確【見偵1535卷第13至16頁、第47頁正反面】，並有被告使用之門號0000000000號行動電話申登人資料、上網歷程、證人徐紹衷使用之門號0000000000號行動電話上網歷程、雙向通聯紀錄、106 年5 月31日、106 年6 月8 日比較位置圖附卷可參（見偵1535卷第25、26頁），核與被告前揭自白相符。

㈡證人徐紹衷於106 年6 月8 日在被告居所施用海洛因，於同日經警採驗尿液呈現嗎啡陽性反應，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以106 年度偵字第3189號為緩起訴處分乙節，有該緩起訴處分書附卷可稽【見107 年度偵字第10302 號卷（下稱偵10302 卷）第105 至106 頁】，堪認徐紹衷確有施用及購買海洛因之需求。

㈢被告於106 年6 月8 日下午4 時33分為警於臺中市○區○○路000 號2 樓居所執行搜索，扣得海洛因6 包（驗餘淨重1.34公克）乙節，有本院106 年度訴字第2603號判決在卷可考（見本院卷第62至64頁），堪認被告確有管道取得海洛因可供販賣。

㈣被告於本院準備程序及審理時供稱：伊販賣海洛因之利潤是賺取自己施用的部分等語（見本院卷第56頁反面、第95頁反面），足認被告販賣海洛因予徐紹衷，主觀上確有營利之意圖無訛。

㈤綜上各節，被告之自白與相關證據均相符合，堪以採信，被告2次販賣海洛因之犯行，均堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑之理由：核被告犯罪事實所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告各該持有海洛因之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為之2 次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。被告有如犯罪事實欄記載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第6 至15頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重其刑外，其餘就法定刑為罰金部分，依法加重之。刑法第59條規定之適用：

㈠再按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照。復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣20,000,000元以下罰金」。其法定刑既為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣20,000,000元以下之罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年5 月16日70年度第6 次刑事庭長會議決議足供參考）。

㈡依上開說明意旨，本院認為被告販賣海洛因之對象僅有1人，販賣次數為2 次，販賣毒品之對象徐紹衷原即有施用海洛因之習慣，業經證人徐紹衷證述在卷【106 年度他字第7132號卷（他7132卷）第9 頁】，被告亦染有施用海洛因之惡習，業據被告供承在卷【見偵1535卷第36頁】，被告為貪圖小利，鋌而走險販賣海洛因，被告獲取利潤不高，所犯之罪質無論在客觀犯行上、主觀之惡性上，均顯然與一般之中、大盤有別，較諸大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重，為使此部分之量刑輕重與其行為之罪質間能符合比例原則，爰就被告本件各次販賣海洛因之犯行均依刑法第59條之規定予以減輕其刑，就法定刑為罰金刑部分，依法先加後減之。另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。被告於本院準備程序時供稱伊販賣之海洛因係向林東勳購買等語（見本院卷第57頁），惟經本院向偵查機關臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑警大隊）函詢，臺灣臺中地方檢察署回覆稱：本案並未因被告之供述而查獲上手林東勳，刑警大隊則覆稱：被告供稱毒品來源係向林東勳、廖顯修、綽號「照哥」之人分別購買，本大隊僅查獲廖顯修涉嫌販賣毒品，並未查獲林東勳等語，有臺灣臺中地方檢察署107 年10月12日函文、臺中市政府警察局刑事警察大隊107 年10月15日函文附卷可稽（見本院卷第87至88頁）。故本件無因被告供述而查獲上手林東勳，被告販賣第一級毒品之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑寬典之適用，附此敘明。又「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第51條第5 款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。最高法院94年度臺非字第21號判決要旨足供本案定刑之參考。從而，數罪併罰在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較刑法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般犯罪行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定執行之刑的宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全性地抹滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂一般預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社會大眾的工具，喪失了作為一個人主體性，這均與我國刑事政策之立法有違。凡此即構成最高法院所揭示「內部界限」之意義。本院審酌前揭情狀（包括前述酌減之事由），並參酌被告有違反毒品危害防制條例、強盜、竊盜、搶奪等前科，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告因貪圖販賣毒品之利潤，未能正視施用或販賣毒品所帶來之危害以致觸犯重典，販賣所得共計2,000 元，暨被告犯後態度良好，具有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告現年46歲，若本院定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果亦不佳，尚且加重國家財政無益負擔，亦有害被告回歸社會，爰定其應執行之刑如主文所示，以期兼顧對於被告之警示及更生。沒收部分：

㈠被告各次販毒所得均未扣案，復查無過苛調節條款之適用，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告用以聯繫徐紹衷之門號0000000000號行動電話（含搭配使用之門號晶片卡）雖為被告所有，業據被告於本院準備程序中供述明確（見本院卷第56頁反面），然上開行動電話及門號晶片卡並未扣案，為免將來執行之困難，且宣告沒收亦欠缺刑法上之重要性，爰不另為沒收之諭知。

㈢另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院97年度臺上字第3258號、98年度臺上字第5283號判決意旨參照）。扣案之海洛因6 包（驗餘淨重1.34公克），送驗檢出海洛因成分，有法務部調查局106 年9 月18日調科壹字第10623021870 號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可憑【見本院卷第89-1頁】，前揭海洛因為被告販賣及施用海洛因所剩餘，且被告於106 年6 月8 日係販賣海洛因予徐紹衷後始施用海洛因，業據被告供述在卷（見本院卷第95頁反面），依前揭說明，扣案之海洛因自應於被告所犯施用第一級毒品犯行中宣告沒收銷燬，上開海洛因亦經本院以106 年度訴字第2603號判決宣告沒收銷燬，有該判決在卷可證（見本院卷第62頁），亦不另為沒收之諭知。

㈣又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，依刑法第40條之2 第1 項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。

肆、適用之法律：依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官白惠淑提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務