臺灣臺中地方法院107年度訴字第3263號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第3263號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

施文凱

指定辯護人

本院公設辯護人賴忠杰

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第7382號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、施文凱明知含有4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮之「DIABLO」彩虹惡魔毒品咖啡包（下稱毒咖啡包），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品毒咖啡包之犯意，於民國107年3月初某日，以微信通訊軟體傳送「一節1400、二節2600、四節5000，白色旋風～特調雞尾酒600」之暗示提供毒品販賣交易之訊息予使用微信通訊軟體暱稱為「袁帥」之袁瀧婷，袁瀧婷於同年3月7日20時48分許，詢問施文凱有無「彩」（按：即彩虹惡魔毒品咖啡包）、「跟梅」，施文凱回以「梅沒有，只能幫你弄到好的彩」，且稱「然後我先說，我過手的一定要賺，不然會衰，兩百接受嗎」、「650是他對我的價格了」等語，經雙方談妥交易時間、地點、數量10包及價格新臺幣（下同）6,500元，施文凱則可從中賺取200元之利潤。嗣後，施文凱即於同日21時35分至臺中市○區○○路0段00號之夏都汽車旅館217室赴約，先向袁瀧婷收取7,000元，再至夏都汽車旅館門口坐上使用微信通訊軟體暱稱「麥兜」所指派之不詳男子駕駛之白色自用小客車，以6,500元之價格向該男子購買毒咖啡包10包，購得後步行回上開217室門口時，即為經過夏都汽車旅館之警方察覺有異，上前盤查而販賣未遂，並當場扣得如附表編號1所示之毒咖啡包10包及編號2所示之IPHONE手機1支，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，因當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告施文凱於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第7382號卷【下稱偵卷】第23至37頁、第136至138頁、第197至199頁，本院卷第65頁），核與證人袁瀧婷於警詢、偵查時之證述（見偵卷第40至44頁、第185至187頁）、證人即查獲員警謝宜宏於警詢時之證述（見偵卷第242至244頁），均相符合，復有證人袁瀧婷手機內微信對話內容翻拍照片（見偵卷第47至55頁）、自願受搜索同意書（見偵卷第65頁）、臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第67至77頁）、查獲現場照片（見偵卷第95、97頁）、扣案毒品勘驗照片（見偵卷第99至101頁）等附卷可稽，並有扣案如附表編號1所示之毒咖啡包10包及如附表編號2所示之IPHONE手機1支可資佐證。又扣案如附表編號1所示之毒咖啡包10包經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定後，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分（鑑定結果詳附表編號1所示），有該局107年4月10日刑鑑字第1070023521號鑑定書在卷可參（見偵卷第157頁）。

㈡另被告於本院審理時供稱：本案伊販賣毒品可以賺取200元之利潤等語（見本院卷第94頁），足見被告主觀上顯有營利之意圖而販賣毒咖啡包之犯意，應足以認定。

㈢綜上所述，被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告雖持有如附表編號1所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮之毒咖啡包，然因無積極事證足資認定被告販賣前持有之第三級毒品之數量已達現行毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達20公克以上之標準，是被告持有第三級毒品非屬刑事犯罪，即無不另論罪之問題，無需論述其犯罪之吸收關係，附此敘明。

㈡被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

㈢被告就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應就被告本案販賣第三級毒品未遂之犯行，減輕其刑，並依法遞減輕之。

㈣又毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院103年度台上字第3603號、103年度台上字第4086號判決意旨參照）。查被告於經警查獲後即供出其上手是暱稱「麥兜」（後改暱稱為「跳跳虎」之人，且配合員警辦案，而於107年8月13日12時30分經警在臺中市○○區○○路0段0000號加油站查獲前來與被告交易之王子源，但其後檢察官就王子源部分，僅起訴其於107年8月13日12時30分販賣第三級毒品毒咖啡包予被告之犯行，有臺灣臺中地方檢察署檢察官107年度偵字第23551、24491號起訴書在卷可稽（見偵卷第247至259頁）；而就被告本案於107年3月7日21時35分許購入之毒品之來源，則未起訴是王子源所販賣者。另經本院函詢是否有因被告供述而查獲其他共犯或正犯，則函覆有查獲「麥兜」（後改暱稱為跳跳虎）之王子源，此有臺灣臺中地方檢察署108年4月16日函在卷可查（見本院卷第71頁），足認本案因被告之供出毒品來源，除查獲王子源於107年8月13日12時30分之販賣未遂犯行外，並未查獲其他共犯或正犯，而本案被告販賣第三級毒品未遂犯行，毒品來源是107年3月7日購入者，其所為此部分犯行之購入毒品之時間，在時序上較早於王子源經檢察官查獲起訴之該次販賣行為而供應毒品之時間，故王子源雖確因被告之供出而被查獲，但其被查獲之案情顯與被告所為販賣毒品未遂犯行之毒品來源無直接關聯，尚無上開毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。

㈤爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣毒品予他人，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，幸經警即時查獲而使該毒咖啡包無法流通，兼衡被告犯後尚知坦承犯行之態度，暨其自陳之教育程度、就業及收入情形、婚姻、家庭生活及經濟狀況（詳見本院卷第96頁），再考以本案犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害及所獲利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈥又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其因一時失慮，偶罹刑典，事後坦承犯行，深表悔意，本院認被告歷經此偵審程序及此刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑5年；且斟酌被告因守法觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告一定負擔之必要，爰考量前述相關情節後，依同條第2項第8款之規定，命被告於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦法治教育5場次，以符緩刑目的，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。倘其違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑宣告，附此敘明。

㈦沒收部分：

1.供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，105年7月1日施行後毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。而毒品危害防制條例第19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1第1項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。

2.扣案如附表編號1所示之毒咖啡包10包，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收；又直接用以盛裝上開毒品之包裝袋係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無從析離，應整體視為毒品之一部，併予沒收之；至於因送鑑用罄之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告，附此敘明。

3.扣案如附表編號2所示之IPHONE手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告本案販毒與毒品來源或購毒者聯絡使用，業經被告於警詢及本院準備程序時供述明確（見偵卷第25至31頁，本院卷第65頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

4.至於扣案如附表編號3所示之SIM卡1張，雖亦係插用於扣案之IPHONE行動電話內，惟被告於本院審理時供稱該SIM卡業已停用，只是仍插在該行動電話內等語（見本院卷第91頁），且無證據證明該SIM卡與本案有關，亦非違禁物，自無從為沒收之諭知，併此敘明。

5.被告本案販賣第三級毒品與證人袁瀧婷，可從中獲取200元之利潤，且其已先行向證人袁瀧婷收取7,000元現金，並持向毒品上游購買價值6,500元之毒品後，欲將扣案如附表編號1所示之毒品及要找還證人袁瀧婷之300元交與證人袁瀧婷前，即為警查獲；而被告業已自承其因本案販毒行為，可從中獲取200元之利潤等語如前，雖未扣案，然應係其本案販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第2項、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官吳孟潔提起公訴，檢察官尤開民到庭執行職務。