最高法院一○三年度台上字第三六○三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三六○三號

上訴人

呂素貞

上訴人

葉敏苓

上訴人

林佳慧

上訴人

陳政彬

上列一人選任辯護人

金 鑫律師

上訴人

楊麗珍

上訴人

黃仲義

共同選任辯護人

謝孟儒律師

上訴人

劉惕生

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十一月二十九日、一○三年三月三十一日第二審判決（一○一年度上訴字第一四六五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第一三二四二、一三三七三、一三七九三、一三八四六、一三八四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、楊麗珍、黃仲義販賣第一級毒品，及呂素貞、葉敏苓、陳政彬、劉惕生部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、本件上訴人呂素貞上訴意旨略稱：⑴呂素貞於偵查中向警方供出毒品來源為蕭偉業，進而查獲，嗣後蕭偉業雖經不起訴處分，惟係因呂月媜、呂理慶改稱未向蕭偉業購買毒品，且呂素貞當時未出庭作證所致，仍應有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定之適用，原判決認未符合該條項規定而未予減輕，顯然違背法令。⑵呂素貞於原審請求向法務部矯正署台北女子看守所調閱民國一○○年四月二十八日、同年五月一日會客時之監視錄影畫面，以及傳訊黃志銘，以查明「呂○義」或「呂○正」之人的真實姓名年籍資料，以便查詢是否有查獲該等共犯；另聲請向桃園縣政府警察局龜山分局函查是否有因呂素貞提供之線索查獲綽號「空進」之男子販毒犯行。原審就上開聲請未予調查，又未敘明無調查必要之理由，所踐行之訴訟程序違法云云。㈡、上訴人葉敏苓上訴意旨略稱：⑴依通訊監察譯文可知，陳栢岳曾於一○○年二月二十八日二十時三十七分八秒先撥打電話予曾以謙，嗣後於曾以謙回電時，適由葉敏苓接聽始向曾以謙詢問其需要量，並告知陳栢岳人在夜市，參照曾以謙在警詢所稱：「當天陳栢岳與我在夜市交易」等語。足見葉敏苓並未參與原判決（即一○二年十一月二十九日宣判部分，下稱甲判決）附表二編號1 部分之海洛因交易，充其量僅為幫助犯。⑵依許漢鑫與陳栢岳之通訊監察譯文之對話內容，可知其二人除了洽談購買新台幣（下同）一千元海洛因毒品事宜外，另提及前一天許漢鑫以三千五百元向陳栢岳購買八分之一錢的海洛因，但葉敏苓秤錯了等語。可見葉敏苓並未參與甲判決附表二編號7 之交易。許漢鑫嗣於偵查中雖指稱當天有交易，是葉敏苓拿給我的，我的三千五百元也是給葉敏苓等語，但與陳栢岳證述不一，顯然係將二月二十八日之交易誤植為三月一日之情節，不能依許漢鑫之證述認定葉敏苓有上揭編號7 之犯行。⑶葉敏苓並非意圖營利而參與男友陳栢岳之販毒行為，係因買家來電時，陳栢岳在忙而代為接聽電話，原判決刑期過重，請求改判，以啟自新云云。㈢、上訴人陳政彬上訴意旨略稱：陳政彬於偵查及事實審均一再供稱所有毒品之來源係李政輝，請求傳喚李政輝證明向其購買毒品；復於原審聲請傳喚李建興證明陳政彬於一○○年一月至四月間交付曾以謙及呂文生之海洛因係向李政輝所購得之事實，原審未予傳訊調查，亦未向台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）函詢李政輝之案件偵辦結果，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。㈣、上訴人楊麗珍上訴意旨略稱：⑴楊麗珍始終堅稱並無甲判決附表七編號1 所載販賣海洛因予黃碧玉之犯行，即依黃碧玉於第一審所證，亦可知黃碧玉係請楊麗珍向其友人「阿木」調海洛因，九千元係交予「阿木」，原判決未敘明不予採納之理由，顯有判決不備理由之違法。⑵楊麗珍於偵審中對起訴販賣第一級毒品之事實始終坦承不諱，犯後態度良好，原審對販賣第一級毒品各罪宣告刑各為有期徒刑七年八月（經減輕其刑二次），相較於對共同被告林佳慧所宣告之有期徒刑三年（經減輕其刑三次，其中一次得免除其刑），顯違罪責原則、比例原則及平等原則云云。㈤、上訴人黃仲義上訴意旨略稱：黃仲義於偵審中對起訴販賣第一級毒品之事實始終坦承不諱，犯後態度良好，原審對販賣第一級毒品各罪宣告刑各為有期徒刑七年八月（經減輕二次），相較於對林佳慧所宣告之有期徒刑三年，顯違罪責原則、比例原則及平等原則云云。㈥、上訴人劉惕生上訴意旨略稱：⑴楊麗珍固於警詢、偵查中證稱於九十九年十二月六日向其購買安非他命，惟楊麗珍所述購買安非他命三萬元，與電話監聽譯文稱一萬三千元不符，且其於一○○年六月二十一日偵查中陳稱：該通電話是要向劉惕生拿海洛因，最後沒有交易成功等語，其於警詢、偵查供述前後矛盾瑕疵，原審遽採為不利之認定，違反證據法則。⑵原審辯護人於一○二年十月八日所提刑事辯護意旨狀檢附一○○年六月二十一日檢訊錄影光碟轉譯譯文所示，楊麗珍於一○○年六月二十一日偵訊時陳稱：「印象中有一次拿二萬給他要處理東西，有拿錢但當天沒有拿到毒品，但是有吸到安非他命。這次沒有交易」、「我們曾經為了這種事情吵架，我跟他說……我問的是女生對不對？阿拿錢的時候我是不是一直說要女生，然後他就拿安非他命請我，後來對我說我拿安非他命給你試，怎麼可能拿海洛因，然後電話不是說我要女生，他就說我聽錯了，因為我那個錢也是跟人家共家的一人一半的，最後錢也是我自己貼出來還人家」、「那是不是你要擔這個責任，錢是你給我拿的，我跟人家共家拿我就要貼錢還給人家了，阿錢你拿的你就不用貼還我嗎？講這種，沒擔當。」等語；另於第一審一○○年十二月二十日證稱：「沒有（向被告劉惕生買過毒品）」、「因為之前跟被告劉惕生有詢問過毒品的價錢，因為被告劉惕生的人不實在，就我記憶中就只有一次，講好就交易要二萬元，我二萬元有給他，但是見面時交付時劉惕生他只給我一包安非他命……」、「你說你出一部分，我出一部分，你打電話去跟你朋友買。因為電話中本來是講好是一萬三千元，後來見面時變成二萬元，他出一萬元」、「對（那天是合資跟別人買）」、「（那天買到東西）不是毒品。他拿回來的東西是粗鹽。所以才覺得是被告劉惕生騙我。」等語，似有相符之處。則劉惕生請求勘驗一○○年六月二十一日之偵查錄影內容，資為有利的證明，即屬必要。原審未予勘驗，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。⑶楊麗珍係陳稱：印象中有一次拿二萬元給劉惕生，沒有拿到毒品，有吸到安非也命，惟未表示係在九十九年十二月一日。劉惕生隨即供稱：「那天是我拿楊麗珍二萬元，與我自己的錢去拿三萬元的安非他命，但是拿到的毒品是假的，所以我沒有把毒品給他。」等語，亦未表明所指明係上開日時。原審判決卻遽論劉惕生所指合資購毒係九十九年十二月一日，而非同年月六日，恐與卷內訴訟資料筆錄記載不相符合，有違證據法則云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：㈠、呂素貞有原判決（即一○三年三月三十一日宣判部分，下稱乙判決）附表一編號1至3、6、7所載，意圖營利，共同販賣第一級毒品海洛因予黃永枝一次、予姚青松二次、予謝明鈞二次；及乙判決附表一編號4、5所載，意圖營利，共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予姚青松二次等犯行（以上均與鄒健政共犯），以上共計七次。㈡、葉敏苓有甲判決附表二所載，意圖營利，與陳栢岳（所犯販賣第一級毒品部分，已經判刑確定）共同販賣第一級毒品海洛因予曾以謙一次、予林鴻奇三次、予呂長泰二次、予許漢鑫一次等犯行，以上共計七次。㈢、陳政彬有甲判決附表五所載，意圖營利，販賣第一級毒品海洛因予曾以謙八次、予杜玉忠二次、予呂文生三次等犯行，以上共計十三次。㈣、楊麗珍有甲判決附表七所載，意圖營利，販賣第一級毒品海洛因予黃碧玉一次、予何金雄十二次；有甲判決附表八所載，意圖營利，共同（與黃仲義共犯）販賣第一級毒品海洛因予何金雄一次等犯行，以上共計十四次。㈤、黃仲義有甲判決附表六所載，意圖營利，販賣第一級毒品海洛因予何金雄十次；有甲判決附表八所載，意圖營利，共同（與楊麗珍共犯）販賣第一級毒品海洛因予何金雄一次等犯行，以上共計十一次。㈥、劉惕生有甲判決附表十一所載，意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命予楊麗珍一次之犯行。因而撤銷第一審關於黃仲義販賣第一級毒品海洛因部分之判決，改判論處黃仲義販賣第一級毒品十罪；又共同販賣第一級毒品（以上十一罪均累犯，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑、再依刑法第五十九條酌量減輕其刑，即甲判決附表六、八所示部分，各量處有期徒刑）罪刑。另維持第一審關於論處呂素貞共同販賣第一級毒品七罪（均累犯，其中乙判決附表一編號4、5部分，同時犯販賣第一級、第二級毒品，依想像競合犯從一重論處販賣第一級毒品罪。以上七罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，即乙判決附表一所示，各量處有期徒刑）罪刑；論處葉敏苓共同販賣第一級毒品七罪（均累犯，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，再依刑法第五十九條酌量減輕其刑，即甲判決附表二所示，各量處有期徒刑）罪刑；論處陳政彬販賣第一級毒品十三罪（均累犯，均依刑法第五十九條酌量減輕其刑，即甲判決附表五所示，各量處有期徒刑）罪刑；論處楊麗珍販賣第一級毒品十三罪、又共同販賣第一級毒品（均累犯，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑、再依刑法第五十九條酌量減輕其刑，即甲判決附表七、八所示，各量處有期徒刑）罪刑；論處劉惕生販賣第二級毒品（依刑法第五十九條酌量減輕其刑，即甲判決附表十一所示，量處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回呂素貞、葉敏苓、陳政彬、楊麗珍及劉惕生（下稱呂素貞等五人）上開部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於呂素貞等五人等所為之辯解，併已敘明：㈠、關於呂素貞部分：上揭乙判決附表一之事實，業據呂素貞於偵查及事實審法院審理時均坦承不諱，核與姚青松、謝明鈞於警詢中之指證相符，另有呂素貞與姚青松、謝明鈞及黃永枝對話之通訊監察譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書附卷；以及經囑託鑑定證實含海洛因之粉塊五包、粉末七包及含甲基安非他命之米白色結晶三袋扣案可稽。㈡、關於葉敏苓部分：⑴上揭甲判決附表二之事實，業據葉敏苓於偵查及第一審審理時自白，其中甲判決附表二編號2至6部分，並於原審審理時坦承不諱，核與曾以謙、林鴻奇、呂長泰及許漢鑫等人證述之情節大致相符，另有扣押物品清單、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書附卷；以及經囑託鑑定證實含海洛因成分之白色粉末一包扣案可稽。⑵葉敏苓嗣後雖翻異前供，辯稱：甲判決附表二編號1、7部分，僅係幫忙陳栢岳接聽電話，並未參與毒品交易云云，核與許漢鑫證稱：一○○年三月一日（即編號7 部分）係葉敏苓交付海洛因及收取價金等語；曾以謙所證葉敏苓接電話時，會跟她說多少量的毒品，一○○年二月八日（即編號1 部分）是葉敏苓接電話表示人在陳栢岳的住處，當時有向葉、陳二人購買海洛因，交易地點在其二人之租屋處附近等語，明顯齟齬。葉敏苓上開辯稱及陳栢岳附和其說，乃飾卸及迴護之詞，均不足採信。㈢、關於陳政彬部分：⑴上揭甲判決附表五之事實，分據曾以謙、杜玉忠及呂文生於偵查及第一審指證甚詳，核與其等與陳政彬對話之通訊監察譯文內容相符，並有於陳政彬住處查扣之粉末物三十三包、電子磅秤一台、分裝袋一包等物可稽；而粉末物經囑託法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定之結果，證實含有海洛因成分，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、照片及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等可查。⑵陳政彬雖辯稱：伊與曾以謙係合資購買，因拜託呂文生剝電線，故請其施用海洛因，不曾交付毒品予杜玉忠，伊係偕同杜玉忠之朋友一起購買毒品云云。然參諸上揭通訊監察譯文內容可知，陳、曾二人之對話俱未言及出資比例、購買對象及購得毒品後分派方式等內容；杜玉忠亦不曾提及將偕同友人前去找陳政彬之事；或有陳政彬委請呂文生剝電線，以及討論陳政彬兒子打架等情。

陳政彬上開辯解，顯非實情。㈣、關於楊麗珍部分：⑴上揭甲判決附表七、八之事實，分據楊麗珍於偵查中、第一審或原審坦承不諱，核與黃碧玉、何金雄證述之主要情節相符，另有通訊監察譯文表在卷可查，楊麗珍上開任意性自白與事實相符。⑵楊麗珍嗣改辯稱：甲判決附表七編號1 係呂金木販賣毒品予黃碧玉云云。然與楊麗珍及黃碧玉之通訊監察譯文之對話內容及許金木之證詞不符。楊麗珍翻異前詞，不足採信。㈤、關於黃仲義部分：上揭甲判決附表六、八之事實，業據黃仲義於偵查及原審均坦承不諱，核與何金雄及楊麗珍證述之主要情節相符，另有通訊監察譯文表可查，黃仲義之自白與事實相符。㈥、關於劉惕生部分：⑴上揭甲判決附表十一之事實，已據劉惕生於偵查及第一審法院為羈押訊問時自白不諱，核與楊麗珍於偵查中所證有向劉惕生購買毒品等語，互核相符。又依通訊監察譯文所載，楊麗珍於九十九年十二月六日五時三十二分三十二秒發送「那現在四一（按一兩為三十七點五公克，四分之一為九點三七五公克）大概多少」之簡訊予劉惕生，劉惕生則於同日五時四十八分九秒、五時五十九分二十三秒發送「等一下算好答覆你」、「13,000」之簡訊予楊麗珍一節；對照其二人於同日六時五十六分十二秒之通話內容「（A：楊麗珍，B：劉惕生）A：那我們要在那邊那個。B：看你呀。A：那天我們去的地方，大概幾點？B：我現在就在這個地方。

A ：我等一下給你電話。」、同日九時十一分二十七秒之內容為「A：我現在要過去了，可以嗎？B：好。A ：不好意思。讓你等那麼久。」，相互以觀，足徵劉惕生上開自白核與事實相符。劉惕生嗣辯稱，當天係伊出資一萬元，楊麗珍出資二萬元合資購買甲基安非他命，但只買到粗鹽云云，及楊麗珍嗣於審理中附和其說，乃飾詞及迴護之詞，均不足採信。因認呂素貞等五人確有前揭犯行，而以其等嗣後所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一指駁及說明。呂素貞等五人上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。而與待證事實無重要關係，及待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，均應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第二款、第三款分別定有明文。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯該條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。⑴呂素貞於警詢及原審雖供稱：其所販賣之海洛因來源係「空兄」、「空克」

、「游忠正」、「呂○義」、「呂○正」及蕭偉業等人云云。然警方依其供述並未查獲上開「呂○義」、「呂○正」等人，有桃園縣政府警察局刑事警察大隊函、桃園地檢署函、內政部警政署刑事警察局函及台北市政府警察局刑事警察大隊函可查（見原審卷一第二九五頁、第三○○頁、第三○二頁，原審卷三第二○九頁、第二三一頁）；至於蕭偉業所涉毒品危害防制條例案件，雖經桃園縣警察局龜山分局移送桃園地檢署偵辦，然業經該署檢察官以一○一年度偵字第八○五六號不起訴處分書為不起訴處分，於依職權送再議後，復經台灣高等法院檢察署檢察長駁回再議確定，亦有各該不起訴處分書及處分書足憑（見原審卷三第二六八頁至二七二頁）。堪認檢警並未因其供述查獲其所有海洛因之來源，自無上揭減免其刑規定之適用。呂素貞聲請調取會客監視錄影畫面及傳喚黃志銘以證實其係向「呂○義」、「呂○正」購買海洛因一節，已屬不必要。原判決雖未敘明不予調查之理由，惟顯然於判決無影響。⑵陳政彬於警詢雖指稱其購買之海洛因來源為綽號「李政輝」之男子云云。惟未提供足資辨別之年籍資料，經第一審法院依職權調查一○○年間因涉嫌毒品危害防制條例案件被告「李政輝，身分證統一編號：Z000000000」之起訴書內容，其涉嫌販賣海洛因之對象中，並無陳政彬其人，亦有桃園地檢署一○○年度偵字第一八五五九號起訴書及台灣高等法院全國前案簡略表可查（見第一審卷三第一六二頁至一七二頁）。並無因陳政彬之供述查獲其所有之海洛因來源之情事。原審因此認為陳政彬聲請傳喚李建興及向桃園地檢署函查偵辨情形，欲證明其所販賣之海洛因係來自李政輝，已與待證事實無關，而不予調查，已為說明（見甲判決第二十四頁第十五行至第十九行），此為事實審法院本於職權之自由裁量，不容任意指為違法。㈡事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，茍其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。⑴原判決綜合葉敏苓於偵查及第一審之自白、曾以謙及許漢鑫之證詞，佐以其等三人間之通訊監察譯文，相互參酌，認定葉敏苓有上述編號1、7所示之犯行，已如上述。復徵引曾以謙、許漢鑫之證詞，就葉敏苓否認參與販賣海洛因予曾以謙及許漢鑫之辯解，逐一說明及指駁，如何不足採信（見甲判決第十頁倒數第十行至第十一頁第二十行）。⑵楊麗珍於偵查中自承有於甲判決附表七編號1 所示時、地交付海洛因予黃碧玉及向其收取九千元之情。且觀諸楊麗珍與黃碧玉於一○○年一月二十二日七時五十二分十三秒、八時四十一分五十八秒之通話內容：「（A：黃碧玉，B：楊麗珍）A ：你那天說的那個有辦法那個嗎？B：16個喔，有人要處理喔？A：沒有啦，別人是處理半個看有辦法嗎？B：半個是大的半個，還是小的半個？A：小的啦。B：半錢就對了啦。A：對啦。B：好，我打電話。…B：有。 A：我等一下過去找你。B：這樣我先留下來喔。A：沒動的喔？ B：沒給你稀釋啦，放心。A ：這樣多少錢？B：9,000。」可知黃碧玉洽詢之對象即為楊麗珍。倘黃碧玉係透過楊麗珍代為尋找販售海洛因之人，其二人顯無在電話中商討毒品數量、價錢之必要。況由譯文內容，亦未窺見黃碧玉有委託楊麗珍代購毒品之事。

不惟如此，即呂金木亦否認有販賣海洛因予黃碧玉之情。楊麗珍辯稱：係呂金木販賣毒品予黃碧玉云云，為不足採，原判決亦已詳予說明（見甲判決第二十六頁倒數第十行至第二十八頁第八行）。葉敏苓上訴意旨指摘原審採信曾以謙、許漢鑫之證詞，為不利於其之認定；以及楊麗珍上訴意旨指摘原審未採納黃碧玉之證詞，為有利於其之認定，有違證據法則云云。無非執憑己見，單純為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，法定本刑為「處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」。原審就葉敏苓所犯甲判決附表二所示七罪；楊麗珍所犯甲判決附表七所示十三罪及附表八所示之一罪，如何經第一審法院依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，均各以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀，維持第一審對其等量處之有期徒刑（葉敏苓部分：即甲判決附表二編號1至7所示七罪：各七年十月；楊麗珍部分：即甲判決附表七編號1 至13所示十三罪，各七年八月，及附表八所示一罪，七年八月），駁回葉敏苓、楊麗珍關於上開部分在第二審之上訴。另就黃仲義所犯甲判決附表六所示十罪、附表八一罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，各以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條所列事項及一切犯罪情狀後，均量處有期徒刑（即甲判決附表六編號1 至10所示十罪，各七年八月，及附表八所示一罪，七年八月），均已詳細說明其理由（見甲判決第三十九頁第十六行至第二十三行、第四十一頁第十一行至第二十五行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。葉敏苓上訴意旨指稱：原審就其量處之刑期，顯然過重；楊麗珍及黃仲義上訴意旨均指稱：原審就其等所犯販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑七年八月，顯不相當，於法有違云云。

均係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。原判決以楊麗珍於偵查中證稱：九十九年十二月六日之通聯紀錄是要向劉惕生購買毒品等語，核與劉惕生於偵查及第一審法院為羈押訊問時供稱：有於甲判決附表十一所示時地以一萬三千元之價格，販賣第二級毒品甲基安他命九公克予楊麗珍等情，以及通訊監察譯文顯示其二人間之簡訊暨對話內容吻合。另敘明楊麗珍關於毒品種類、價格等細節之出入，不排除因時間久隔記憶錯置之可能，然劉惕生既已自白，自無礙於所述其向劉惕生購買毒品事實之認定，並據為論罪科刑之基礎，已為說明（見甲判決第二十八頁第倒數第十行至第三十頁第二十九行）。乃事實審法院採證認事職權之適法行使。劉惕生上訴意旨指稱楊麗珍之證詞，前後不一、互有歧異，原審遽以採信，自屬違法云云。係以自己之說詞，而為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。又原判決認定劉惕生確有上揭販賣第二級毒品犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合劉惕生之供述、參酌上揭證人之證詞及通訊監察譯文等證據，參互斟酌判斷，資為前揭認定，俱如上述。因認事證已明，劉惕生請求勘驗其於偵查中受訊問之錄音光碟證明其與楊麗珍間係合資購買毒品云云，為不必要，而不予調查（見甲判決第三十二頁第二十行至第二十九行）。乃事實審法院本於職權之自由裁量，不容任意指為違法。呂素貞等五人上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等關於上開部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

二、楊麗珍、黃仲義販賣第二級毒品，及林佳慧部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人林佳慧、楊麗珍及黃仲義對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。楊麗珍、黃仲義、林佳慧因違反毒品危害防制條例案件（楊麗珍販賣第二級毒品六罪、黃仲義販賣第二級毒品二罪、林佳慧販賣第一級毒品四罪，均量處有期徒刑），不服原審判決，分別於一○二年十二月十六日、十七日提起上訴，就上開部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，就上開部分之上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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