臺灣臺中地方法院107年度訴字第641號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第641號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

林軒廷

被告

馬彭川

共同指定辯護人

本院公設辯護人 賴忠杰

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴(107年度偵字第3319號、107年度毒偵字第589號)，及移送併案審理(107年度偵字第10791號)，本院就販賣第二級毒品部分(即起訴書犯罪事實一、及二、前段)判決如下:

主文

犯罪事實

一、【起訴書犯罪事實一、】乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。其竟與王韋傑(綽號「小胖」，另由檢察官偵查)共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由乙○○以HUAWEI廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡1枚)下載LINE通訊軟體(下稱LINE，暱稱為「一個人看書寫信」)作為販賣毒品聯絡工具，於民國107年1月10日晚間11時58分，以其持用之上開行動電話使用LINE與林瑞鈿(LINE暱稱為「寶貝」)聯繫毒品交易事宜後，隨即於同年月11日凌晨1時30分，由王韋傑駕駛不詳車號黑色之自小客車搭載乙○○，一同至臺中市西區三民路1段50巷「城市經典社區」外，以新臺幣(下同)1000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命0.6公克予林瑞鈿，並向林瑞鈿收取販賣毒品所得價金1000元(未扣案)後，全數交予王韋傑。惟乙○○因當時持往交易之毒品數量不足，僅交付0.4公克甲基安非他命予林瑞鈿，其餘0.2公克甲基安非他命則延於同日下午5時50分，再由王韋傑駕駛前開自小客車搭載乙○○，一同至上開「城市經典社區」後方鐵路地下道旁，由乙○○交付予林瑞鈿施用。

二、【起訴書犯罪事實二、前段】 乙○○、丙○○(當時借住在乙○○家中)均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。2人竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，乙○○以上開行動電話下載LINE(暱稱仍為「一個人看書寫信」)作為販賣毒品聯絡工具，丙○○則以ASUS廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡1枚)及BARA廠牌行動電話1支(無SIM卡)作為2人間相互聯絡工具，迨乙○○覓得交易對象後，再由丙○○駕駛車牌號碼00-0000號銀色自用小客車搭載乙○○前往交付毒品並收取價金，販賣毒品所得利潤則由2人均分。緣乙○○販賣前開甲基安非他命毒品予林瑞鈿後，林瑞鈿即於107年1月18日主動向警方表示欲供出毒品上手，並同意配合警方查緝毒品來源乙○○，林瑞鈿乃於107年1月19日凌晨0時27分以LINE傳送訊息予乙○○，佯稱欲以4000元之價格購買半錢(即1.75公克)甲基安非他命毒品，乙○○將上情轉知丙○○，經丙○○應允後，乙○○即與林瑞鈿約定在上開「城市經典社區」外交易。旋於同日凌晨1時許，丙○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載乙○○，一同至上開「城市經典社區」旁即臺中市西區三民路1段48之2號時，乙○○復以行動電話臉書Messenger(暱稱為「樂悠悠」)」傳訊息及撥打電話告知林瑞鈿:其已到了及其係搭乘銀色(起訴書誤載為黑色)自小客車前來等語，經林瑞鈿向警方指認其上手乙○○無誤，埋伏之警方乃駕駛3輛偵防車前後包夾攔停該銀色自小客車執行盤查及逮捕。【以下係起訴書犯罪事實二、後段丙○○涉妨害公務部分，業經本院以107年度簡字第462號刑事簡易判決，判處有期徒刑3月在案】詎丙○○因自己已著手販毒、車上放有毒品，且自己當時另案經本署發布執行通緝中，雖知悉圍上來之車輛為依法執行職務之警察，然為不顧一切脫免逮捕，未確認後方有無車輛、倘若撞擊、毀損後方之警方巡邏車亦不違反其本意，而基於妨害公務之犯意，猛烈踩油門加速倒車，致撞擊後方由警方駕駛、由臺中市政府警察局所有之車牌號碼000-0000號偵防車前車頭，致前車頭嚴重毀損(毀損部分未據告訴)而以此方式對依法執行職務之警方施強暴。嗣警方強力擊破丙○○所駕駛自小客車車窗後，當場逮捕丙○○、乙○○，因而查獲上情，其等該次共同販賣第二級毒品致未得逞，且為警扣得如附表二及附表三編號1所示之物。嗣經警解送其等至臺灣臺中地方檢察署，而由該署法警在拘留所再次對新收人犯搜身時，於同日晚間7時10分，另於乙○○所著之牛仔褲暗袋內搜獲查扣如附表三編號2所示之物。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第五分局報告該署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查檢察官、被告乙○○、丙○○及其共同指定辯護人於本院審理時對於下列本院所引用證據之證據能力，已同意作為本案證據(本院卷第72-73頁)，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:

(一)犯罪事實一、部分:被告乙○○於警詢(偵3319號卷第20-21、151-152頁)、偵查中(同偵卷第113頁正反面、156-157頁)及本院審理時(本院卷第74頁反面)對此部分犯罪事實均已認罪，復與下列證據相符，其自白具有任意性，足徵合於事實，堪以採信。

1.證人丙○○於警詢(同上偵卷第144頁反面)、偵查中(同上偵卷第149頁)之證述。

2.證人林瑞鈿於警詢(同上偵卷第34頁反面、35頁反面)、偵查中(同上偵卷第102頁反面-103頁)之證述。

3.被告乙○○使用之上開行動電話內LINE對話紀錄及帳號擷圖(同上偵卷第43-49頁)。

(二)犯罪事實二、部分:被告乙○○、丙○○於警詢(偵3319號卷第19頁反面、第29頁反面-30頁)、偵查中(同上偵卷第112頁反面-113頁、118頁反面-119頁)及本院審理時(本院卷第74頁反面)對此部分犯罪事實均已認罪，復與下列證據相符，其等自白均具有任意性，足徵合於事實，均堪以採信。

1.證人林瑞鈿於警詢(同上偵卷第35-36頁)、偵查中(同上偵卷第103頁正反面)之證述。

2.被告乙○○使用之上開行動電話內LINE對話紀錄及帳號擷圖、臉書Messenger對話紀錄擷圖(同上偵卷第105、48-49、106頁)。

3.臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片(含查扣物品照片)及法警職務報告1紙(同上偵卷第51-53、56頁反面、57、130頁)。

4.衛生福利部草屯療養院107年2月9日草療鑑字第1070100539號、107年2月21日草療鑑字第1070100540號鑑驗書各1紙(同上偵卷第194-195頁)。

5.並有如附表二所示之物扣案可稽。

(三)按販賣甲基安非他命毒品，係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。且按甲基安非他命毒品，物稀價昂，政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣毒品之理，堪認被告乙○○、丙○○2人主觀上確有營利之意圖甚明。

(四)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂(最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照)。經查，被告乙○○為警查獲前即有販賣如犯罪事實一、所示甲基安非他命毒品予證人林瑞鈿，而被告丙○○於被告乙○○告知證人林瑞鈿欲洽購毒品時，應允交易條件，並駕車搭載被告乙○○一同前往交易地點，足認被告乙○○、丙○○2人主觀上原已具有意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，且經證人林瑞鈿配合警方誘出交易，而為警逮捕查獲，則證人林瑞鈿於犯罪事實

二、所示時、地，並無購買第二級毒品甲基安非他命毒品之真意，且被告2人在警員埋伏監視之下遭逮捕，實際上被告2人亦未完成毒品交易，其等此部分所為僅能論以販賣第二級毒品未遂罪。

(五)綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，均堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑:

(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告乙○○上開犯罪事實一、所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。另核被告乙○○、丙○○上開犯罪事實二、所為，均係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告乙○○與王韋傑2人間就犯罪事實一、販賣第二級毒品既遂之犯行；被告乙○○與被告丙○○2人間就犯罪事實二、販賣第二級毒品未遂之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

(二)被告2人持有第二級毒品之低度行為，應分別為其等販賣既、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

(三)被告乙○○所犯1次販賣第二級毒品既遂罪、1次販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(四)檢察官就被告2人上開犯行移送併案審理，此部分與起訴部分，為相同事實之同一案件，應為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。

(五)被告乙○○、丙○○上開犯罪事實二、所為，已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟因交易對象於此部分無購買第二級毒品甲基安非他命毒品之真意，且在警員埋伏監視之下遭逮捕，致被告2人實際上不能完成毒品交易而未遂，均應依刑法第25條規定第2項規定，按既遂犯之刑度各減輕其刑。

(六)按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察(官)自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白(最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照)。查被告2人於偵查中及本院審理時均已自白本案全部犯行，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。另就犯罪事實

二、販賣第二級毒品未遂罪部分，則依刑法第70條規定各遞減輕其刑。

(七)至被告乙○○、丙○○於警、偵中雖供出毒品來源為賴聖桓，惟此部分僅有被告單一指述，並無其他積極證據顯示犯行，致警方未能查緝到案等情，有偵查佐職務報告1紙在卷可稽(偵3319號卷第180頁)，是本案未因被告2人供出毒品來源之供述而查獲其他共犯或正犯，均無適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之餘地。另毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，被告2人就所犯販賣第二級毒品既遂、未遂罪，既經依前開法定事由予以減輕或遞減輕後，已難謂有何情輕法重之情，本院實難再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

(八)爰審酌被告乙○○、丙○○均明知甲基安非他命毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、販賣，猶販賣第二級毒品供他人施用，除危害國民身體健康外，並助長毒品流通，間接危害社會治安，敗壞社會風氣，惟念及被告2人犯後全部坦認犯行，其等販賣之數量及所得並非鉅額，及其等之犯罪動機、目的、所生危害、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分定其應執行之刑，以資懲儆。

(九)沒收部分:

1.扣案如附表二編號3所示之第二級毒品甲基安非他命6包(驗餘合計淨重4.3918公克)，係被告2人共有供其等共同販賣及施用等情，業據被告2人供明在卷，及扣案之上開毒品外包裝袋6個，因其內均含極微量毒品殘留而無法析離，亦應將之整體視為查獲供販賣之第二級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於附表一編號2所示之罪項下諭知沒收銷燬。

2.扣案如附表二編號1所示之行動電話，係被告乙○○供前開販賣第二級毒品既遂、未遂罪所用之聯絡工具，業據被告乙○○供承在卷(偵3319號卷第112頁反面)，扣案如附表二編號2所示之行動電話，則為被告丙○○供前開販賣第二級毒品未遂罪所用與共犯乙○○間之聯絡工具，業據被告丙○○供明在卷(本院卷第51頁)，不問屬於犯罪行為人與否，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表一所示各罪項下宣告沒收。

3.按犯毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知(最高法院96年度臺上字第2331號、99年度臺上字第7876號判決意旨參照)。又按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑法定主義、罪責原則、罪刑相當原則、罪疑唯輕原則均相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收(最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照)。查被告乙○○已將犯罪事實一、所收取之販毒所得1000元交予共犯王韋傑，被告乙○○實際上並無任何利得，公訴意旨就此部分請求併予沒收、追徵其價額，容有未洽。被告2人就犯罪事實二、所為僅為販賣未遂，因而無販賣所得，均無從就其犯罪所得諭知沒收或追徵其價額。

4.又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。

5.至其他如附表三所示之物，均與被告2人前開販賣第二級毒品等犯行無直接關連，均無從併於本案宣告沒收。

四、至起訴書犯罪事實三、被告丙○○被訴施用第二級毒品部分，業由本院以107年度簡字第462號刑事簡易判決，判處有期徒刑4月在案，併此敘明。

五、適用之法律:

(一)刑事訴訟法第299條第1項前段。

(二)毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。

(三)刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文:毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。