臺灣臺中地方法院108年度訴字第1048號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1048號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

羅逸敏

選任辯護人

謝逸文律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第8280號、108 年度毒偵字第1057號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、羅逸敏前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年12月27日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第2014號為不起訴處分確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之92年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年3 月19日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第829 號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，復先後為下列行為：

㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年3 月10日凌晨0 時至1 時許（起訴書誤載為108 年3 月9 日凌晨0時至1 時許，業經公訴檢察官當庭更正），在其位於臺中市○○區○○路○○巷000 號之住處內，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108 年3 月10日14時許，在前揭住處，以將海洛因摻入香煙吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

二、羅逸敏知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣；且明知大麻業經衛生福利部公告列入禁藥管理，屬禁藥之一種，不得非法轉讓，詎仍先後為下列行為：

㈠羅逸敏基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於107 年11月13日18時27分、19時40分、52分許，以其持用之門號0000000000號之行動電話門號與持用門號0000000000號行動電話之周俊雄聯繫，於約定購買海洛因事宜後，渠等先約定在苗栗縣卓蘭市中正路上之全家便利超商前見面，復由羅逸敏帶同周俊雄至其位於臺中市○○區○○路○○巷000 號之住處內，將海洛因1 包交付周俊雄，並向周俊雄取得新臺幣（下同）3000元之價金。

㈡羅逸敏基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於107 年11月17日15時58分、17時9 分許，以其持用之門號0000000000號行動電話門號與持用門號0000000000號行動電話之李建堯聯繫，於約定購買甲基安非他命事宜後，李建堯即前往羅逸敏位於臺中市○○區○○路○○巷000 號之住處，羅逸敏乃將甲基安非他命1 包交予李建堯，並向李建堯收取2000元之價金。

㈢羅逸敏基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於107 年12月5日18時46分、48分、49分、20時4 分許，以其持用之門號0000000000號行動電話門號與持用門號0000000000號行動電話之李建堯以簡訊聯繫後，李建堯即前往羅逸敏位於臺中市○○區○○路○○巷000 號之住處，羅逸敏乃將甲基安非他命1 包交予李建堯，並向李建堯收取2000元之價金。

㈣緣王守佳於107 年11月12日上午8 、9 時許，前往羅逸敏位於臺中市○○區○○路○○巷000 號之住處為羅逸敏修理熱水器，期間因王守佳看見桌上放置1 包煙草，乃詢問羅逸敏該包煙草為何物，詎羅逸敏告知王守佳該包煙草為大麻後，竟基於轉讓禁藥之犯意，將約0.2 至0.3 公克之大麻置放於煙斗內後交予王守佳，無償提供予王守佳施用。

三、嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮司法警察實施通訊監察，員警並於108 年3 月13日13時45分許持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提羅逸敏到案，並扣得附表二編號一、二所示之物；另員警於同日持本院核發之搜索票至羅逸敏位於臺中市○○區○○路○○巷000 號之住處內執行搜索，扣得附表二編號三至七所示之物，且經羅逸敏同意後採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

四、案經南投縣政府警察局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

㈡有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面聲請該管法院核發。聲請書應記載偵、他字案號及第11條之事項，其監察對象非電信服務用戶，應予載明；並檢附相關文件及監察對象住居所之調查資料，釋明有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且曾以其他方法調查仍無效果，或以其他方法調查，合理顯示為不能達成目的或有重大危險情形，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。查下列經本院所引用有關被告所持用之行動電話監聽錄音，係經本院以107 年聲監續字第489 號、第560 號核准在案，此有本院通訊監察書及電話附表等件在卷可稽，復有通訊監察譯文紀錄附卷足憑，乃係依法所為之監聽。且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，自具有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之上開電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，從而，上開通訊監察譯文依法均得作為本案之證據。

㈢按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。從而，本案被告遭員警查扣如附表二編號二、六、七所示之物及採集之尿液，由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即衛生福利部草屯療養院、中山醫學大學附設醫院實施鑑定，各該鑑定機關所出具之鑑驗書，即均具有證據能力而得為本案之證據。

㈣末按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠犯罪事實一部分：訊據被告就上開犯罪事實均坦承不諱，且其為警採之尿液經送驗結果，確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科108 年3 月29日尿液檢驗報告、南投縣政府警察局刑事警察大隊尿液代號與真實姓名對照表各1 份在卷可稽（108 年度毒偵字第1057號卷第99頁、第131 頁），而扣案如附表二編號六所示之白色粉末經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分，有衛生福利部草屯療養院108 年3 月27日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可憑（108 年度毒偵字第1057號卷第155 頁），此外，復有如附表二編號二至五及編號七所示之物扣案可佐，足認被告之自白與事實相符。此部分事證明確，被告犯行均堪以認定。

㈡犯罪事實二㈠至㈢所示部分：

⒈訊據被告對此部分犯罪事實均坦承不諱，核與證人周俊雄、李建堯於警詢、偵訊時之證述內容相符（周俊雄部分見108年度偵字第8280 號卷第257 頁至第259 頁、第385 頁至第387 頁，李建堯部分見108 年度偵字第8280號卷第277 頁、第379 至第379 頁反面），復有本院107 年聲監續字第489號、第560 號通訊監察書及電話附表暨通訊監察譯文在卷可稽（108 年度偵字第8280 號卷第303 頁至第305 頁、第309頁至第311 頁、第319 頁，本院卷第113 頁至第117 頁），足認被告之自白應與事實相符，而堪以採信。

⒉又參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品買賣之理，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、貨物品質、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。以本案而論，被告已具狀表明：被告本意並非藉由販賣毒品獲得巨大利益，僅係希望藉由轉售毒品獲得購買微量毒品之金錢等語（本院卷第77頁），益徵被告確係由犯罪事實二㈠至㈢所示犯行中獲利，被告意圖營利而販賣海洛因、甲基安非他命之犯意，應均堪以認定。

㈢犯罪事實二㈣所示部分：

⒈訊據被告對此部分犯罪事實坦承不諱，核與證人王守佳於警詢、偵訊時之證述內容相符（108 年度偵字第8280號卷第439 頁至第441 頁、第455 頁至第461 頁、第539 頁至第541頁），足認被告之自白應與事實相符，而堪以採信。

⒉至公訴意旨雖認被告係以門號0000000000之行動電話與持用門號0000000000號行動電話之證人王守佳通話、傳送簡訊後，被告始於前揭時、地無償轉讓禁藥大麻予證人王守佳云云。然證人王守佳於偵訊時證稱：門號0000000000、0000000000號電話於107 年11月12日上午5 時21分、6 時31分之通話，是我和羅逸敏的通話，當時羅逸敏說他媽媽生病雙腳截肢，洗澡要有熱水，但熱水器壞掉，但我只有那個時間有空，我大概上午8 至9 點到羅逸敏家，熱水器在廚房外面，我順便幫他修理泡茶用的瓦斯爐，後來我在廚房桌上看見用夾鍊帶裝的1 包煙草，我問他是什麼，羅逸敏說是大麻，我問他可不可以吃，他就把煙草拿出來放入1 個類似煙斗的器具，叫我大力的吸等語（108 年度偵字第8280號卷第440 頁），是證人王守佳既係於維修熱水器之期間偶然看見被告持有之大麻進而向被告索取，則被告與證人王守佳前揭通話之目的顯非用以聯絡轉讓禁藥大麻事宜，自無從認定被告係以上開行動電話與證人王守佳聯絡本件轉讓禁藥之犯行，附此敘明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪以認定，均應予依法論科。

三、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨）。經查，被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月27日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第2014號為不起訴處分確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之92年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年3 月19日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第829 號為不起訴處分確定，復為本件施用毒品犯行經警查獲，揆諸前開說明，自與前揭條例第20條第3 項之規定僅得適用於「5 年後再犯」之情形不符，檢察官就被告如犯罪事實欄一所示施用毒品之犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。

四、論罪科刑部分：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣。另經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入之藥品為禁藥，藥事法第 22 條定有明文。大麻屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，亦係藥事法第6 條所稱之藥品，供醫學及科學上需用之「大麻」屬第二級管制藥品，管制藥品管理條例倘無特別規定者，應適用藥事法之相關規定。而為維護國民健康，行政院衛生署（現改制更名為行政院衛生福利部，下同）並於60年10月2 日以衛署藥字第00000 號令公告「大麻煙」（Marihuana ）為毒害藥品（「歷年來經公告禁止使用、販賣之禁藥明細表」，有行政院衛生署食品藥物管理局99年5 月25日FDA 藥字第0990023291號函為憑），是大麻屬藥事法所定之禁藥無訛。另毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，除轉讓之數量達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，則加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項為重者外，因藥事法第83條第1 項為後法且為重法，應優先適用藥事法處斷。本案被告轉讓禁藥即大麻予王守佳，其轉讓大麻之僅可供施用1 次，而衡諸一般施用大麻之劑量，施用1 次之數量當不致達淨重10 公克，而被告於本院訊問時亦陳稱：我放約0.2 、0.3公克的大麻等語（本院卷第35頁），依上揭說明，就如犯罪事實二㈣所示部分，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。

㈡核被告所為，就犯罪事實一所示部分，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2 項、第1 項之施用第二級毒品罪、施用第一級毒品罪；就犯罪事實二㈠所示部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實二㈡、㈢所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二㈣所示部分，則係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告就犯罪事實一所示部分，其施用甲基安非他命、海洛因前非法持有第二級毒品甲基安非他命、持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為施用第二級毒品甲基安非他命、施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪；被告就犯罪事實二㈠至㈢所示部分，其販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有第一毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告如犯罪事實二㈣所示轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，且藥事法第83條第1 項並未處罰持有禁藥之行為，則此部分自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。

㈢被告就犯罪事實欄一、二所示各次犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈣刑之減輕部分：

⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。經查：

①被告在偵查及審判中就犯罪事實欄二㈠至㈢所示之犯行，均自白其犯罪，有被告偵訊筆錄及本院審判筆錄在卷可憑（108 年度偵字第8280 號卷第398 頁至第399 頁、本院卷第151至第153 頁），自應依同條例第17條第2 項規定，就被告所犯如犯罪事實欄二㈠至㈢所示各罪均減輕其刑。

②至被告就犯罪事實欄二㈣所示之部分，固於偵查及審判中均坦承轉讓禁藥大麻之犯行，然因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。

⒉又販賣第一級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4 條第1 項為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金。」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，然被告僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品予不認識對象之毒品販賣者而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以減輕後之法定最輕本刑，猶失之過苛，顯有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯犯罪事實欄二㈠所示販賣第一級毒品之犯行，酌量減輕其刑，並依法減輕及遞減輕之。

⒊至辯護人雖就被告如犯罪事實欄二㈡、㈢所示販賣第二級毒品之犯行，均請求依刑法第59條之規定再予酌量減輕其刑。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。查本案被告所犯前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，對社會安全秩序維護及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難，且被告為受有國民教育之健全成年人，對政府嚴格查緝持有、施用、販賣毒品等行為，本有所認知，竟仍執意販賣第二級毒品甲基安非他命，前揭行為已對社會秩序危害甚深；又販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，惟被告因合於同條例第17條第2 項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第65條第2 項、第66條前段規定減輕其刑後，其法定最低刑度為3 年6 月以上有期徒刑，本院認為已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情狀，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

㈤爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，先後販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥大麻予他人，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取，且被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未知警惕，竟再為本件施用毒品犯行，足見雖經戒癮治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，惟其到案後坦承全部犯行，態度良好，再考量其犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、數量、金額、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就附表一編號一所示部分諭知易科罰金之折算標準。

㈥按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5 款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限；然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。從而，法院於定應執行刑時，自應本於前揭原則、界限，綜合考量前揭一切情狀，定出一罰當其罪之應執行刑，而非僅依各次宣告刑之數字，單純透過加減乘除之四則運算，認為必符合若干比例，才算符合「比例原則」。本案經本院綜合考量被告之素行、被告之犯罪期間、犯罪次數、犯罪後所生危害、販賣毒品所得金額、數量，暨考量刑罰之邊際效益等一切情狀，就附表一所示之各罪，定如主文所示應執行之刑，以達罰當其罪及符合比例原則目的。至附表一編號一所示施用第二級毒品罪所處為得易科罰金之刑；附表一編號六所示轉讓禁藥罪所處為得易服社會勞動之刑，依刑法第50條第1 項之規定，尚不得由本院逕與附表一其餘所處不得易科罰金、不得易服社會勞動之刑定其應執行刑，附此敘明。

五、沒收部分：

㈠被告就犯罪事實二㈠至㈢所示販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行均已向購毒者收取全額之價金，業如前述，且被告於偵查中已自動繳交全部犯罪所得，有臺中地方檢察署扣押物品清單、被告自動繳交犯罪所得通知書存卷可憑（見108 年度查扣字第490 號卷宗），不問其中成本若干，利潤多少，俱應分別依刑法第38條之1 第1 項規定於各罪刑項下宣告沒收。

㈡查被告係以插用門號0000000000號SIM 卡之廠牌不詳行動電話與證人周俊雄、李建堯聯繫販賣毒品之事宜，此據被告供承明確，則未扣案插用0000000000號SIM 卡之廠牌不詳行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張）自屬被告遂行如犯罪事實欄㈠至㈢所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行所用之物，且本院酌以如宣告沒收，並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第4 項規定，於各該罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢扣案如附表二編號六所示之物，為毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第一級毒品，要屬違禁物，且係被告如犯罪事實一㈡所示施用第一級毒品犯行後所剩餘；另扣案如附表二編號二、七所示之殘渣袋均為被告所有用以盛裝其本案施用之海洛因，且經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分，有該院108 年3 月27日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份在卷可稽（108 年度毒偵字第1057號卷第155 頁），因該殘渣袋內沾附殘留之第一級毒品海洛因與該塑膠袋在物理上應無法徹底析離，是上開殘渣袋應整體視為查獲之第一級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告施用第一級毒品之罪刑項下宣告沒收銷燬之。另附表二編號三、五所示之塑膠鏟管及夾鍊袋，亦係被告所有供其為本案施用第一級毒品海洛因所用之物，此據被告於本院審理時供述在卷（本院卷第150 頁），爰均依刑法第38條第2 項前段規定，於該罪刑項下宣告沒收。

㈣扣案如附表二編號四所示之物，則係被告所有供其為犯罪事實一㈠所示施用第二級毒品所使用之物，業據被告於本院審理時供承在卷，爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收之。

㈤扣案如附表二編號一所示之行動電話（含SIM 卡）雖為被告所有之物，然與本案無關，無從於本案為沒收之諭知，附此敘明。

六、退併辦部分：臺灣臺中地方檢察署檢察官雖認被告經南投縣政府警察局於108 年5 月10日以投警刑偵三字第1080022639號移送書移送之部分，與被告前經起訴之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行為同一事實，因而以108 年度偵字第13851 號移送本院併案審理，惟此部分係於本案108 年6 月13日言詞辯論終結後之108 年6 月14日始移送本院，有該署108 年6 月14日中檢達宿108 偵13851 字第1089062224號函上本院收文戳章為憑，則該卷內相關證據本院未及採酌，自無從併予審理，應退回由該署檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第41條第1 項前段、第59條、第50條、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務