臺灣臺中地方法院108年度訴字第1561號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1561號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

劉嘉哲

選任辯護人

劉威成律師

　　　　　　盧永和律師

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第23147號、第25430號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人、辯護人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉嘉哲明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國107年8月7日晚間6時餘許，在其位於臺中市○○區○○○路000號10樓之6之租屋處內，將其所有之愷他命2公克放置在大K盤（扣案）上，任由在場友人彭冠昌於同日晚間7、8時許；蔡楷洵於同日晚間8時許；林子傑同日晚間8、9時許；李佳樺於同日晚間10時許；白鎮豪余同日晚間11時30分許，在上址租屋處內，陸續自行拿取愷他命後，各以摻入香菸點燃吸食之方式施用愷他命數次，劉嘉哲即以此方式同時無償轉讓愷他命與彭冠昌、蔡楷洵、林子傑、李佳樺、白鎮豪施用。嗣經警於107年8月8日上午9時許，持本院核發之107年度聲搜字第001314號搜索票至上址租屋處搜索，當場扣得劉嘉哲所有、供本案犯罪所用之大K盤1個及與本案無關之小K盤10個、iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺中地方檢察署

理由

一、本案被告劉嘉哲所犯，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告以簡式審判程序之旨，並聽取被告、公訴人及辯護人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，經合議庭評議後，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第93、94、110頁），復有證人彭冠昌、林子傑、李佳樺、白鎮豪各於警詢、偵查；證人蔡楷洵於偵查中之證述在卷可證〈見臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）107年度偵字第23147號卷（下稱①107偵23147卷）第103至111、171至175、179至186、216、217、263、264、343至357、385至387、393至396、413至416頁〉，並有本院107年度聲搜字第000000號搜索票影本、臺中市政府警察局少年警察隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人被指認照片真實姓名對照表、臺中市政府警察局少年警察隊勘察採證同意書、真實姓名對照表、毒品尿液真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可參（見①107偵23147卷第31至35、43至45、91、113至117、135至137、199至203、247至249、369至373、377至379、485至507頁、本院卷第83至87頁），且有扣案之大K盤1個可資佐證。足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0980309854號函釋可按。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限由醫師使用，亦有行政院衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953號函可參。查本案被告轉讓與彭冠昌、蔡楷洵、林子傑、李佳樺、白鎮豪之愷他命係以摻入香菸點燃吸食之情，業據證人彭冠昌、蔡楷洵、林子傑、李佳樺、白鎮豪各於警詢、偵查中證述明確，並非注射液型態，自非合法製造；且國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，又依卷證復無從證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，依經驗法則判斷被告所轉讓與彭冠昌、蔡楷洵、林子傑、李佳樺、白鎮豪之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。

㈡又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；同條例第9條規定，成年人對未成年人犯前3條（即第6、7、8條）之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1；另104年12月2日修正公布，同年月4日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。而被告於本案所轉讓與彭冠昌、蔡楷洵、林子傑、李佳樺、白鎮豪之第三級毒品愷他命之數量，並無證據足資認定已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定之轉讓第三級毒品淨重20公克以上。依罪疑惟輕原則，當認被告轉讓之第三級毒品愷他命之淨重重量，均未達上開規定加重刑之數量標準。另被告為成年人；彭冠昌為89年7月生、李佳樺為88年6月生、白鎮豪為88年9月生，其3人於107年8月7日均為未滿20歲之未成年人，被告轉讓愷他命予彭冠昌、李佳樺、白鎮豪，則有應依毒品危害防制條例第8條第3項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形。然藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯均較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑及毒品危害防制條例第8條第3項之罪經同條例第9條之規定加重其刑至2分之1後之法定本刑為重，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告本案轉讓愷他命之犯行，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。

㈢核被告就所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。而被告所轉讓與彭冠昌、蔡楷洵、林子傑、李佳樺、白鎮豪之愷他命，並無證據足資認定已達淨重20公克以上，業如前述，是復無證據足認被告轉讓與彭冠昌、蔡楷洵、林子傑、李佳樺、白鎮豪前所持有第三級毒品愷他命之數量，已成立毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，則被告自不生持有偽藥即第三級毒品愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。

㈣而按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決、101年度台上字第2449號判決可資參見）。被告既係基於同一目的，於密接時、地，將愷他命放置在大K盤上，任由在場友人彭冠昌、蔡楷洵、林子傑、李佳樺、白鎮豪於上開時間陸續自行拿取上開愷他命，各以摻入香菸點燃吸食之方式施用愷他命數次等情，業如前述。本院認就被告所為犯行歷程，應適度擴張一行為概念，認被告所為，係本於同一犯罪目的下賡續所為之單一行為舉措，係以一行為同時轉讓偽藥愷他命與彭冠昌、蔡楷洵、林子傑、李佳樺、白鎮豪，同時觸犯轉讓偽藥罪5罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之轉讓偽藥罪處斷。起訴書認被告轉讓愷他命與彭冠昌、蔡楷洵、林子傑、李佳樺、白鎮豪5人施用，應予分論併罰，容有誤會，附此敘明。

㈤復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條所明文。被告轉讓愷他命之犯行，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項及第9條規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，或於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑，附此敘明。

㈥爰審酌被告明知愷他命對身心之危害，竟無視國家杜絕偽藥犯罪之禁令，而非法轉讓愷他命與他人，助長濫用偽藥成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕。並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後於偵查中僅坦承部分犯行，惟於本院審理時已坦承全部犯行之犯後態度，且被告於警詢、偵查中供出其愷他命來源為鄭毓訓，並配合警方實施誘捕偵查，而已查獲鄭毓訓，且鄭毓訓販賣愷他命與本案被告之犯行，業經臺中地檢署檢察官以107年度偵字第23072號起訴書起訴之情，有臺中地檢署108年9月16日中檢達寒107偵23147字第1089097533號函暨檢附之上開起訴書、臺中市政府警察局少年警察隊於108年9月17日以中市警少偵字第1080008141號函附之108年9月16日職務報告書、案件移送書等資料在卷可查（見本院卷第43至72頁），兼衡被告之教育智識程度、生活狀況、素行品行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。爰審酌被告為85年10月生，於案發時為21歲，年輕慮淺，因一時失慮，觸犯刑章，惟於警詢、偵查中已供出其愷他命來源為鄭毓訓，並配合警方實施誘捕偵查，已查獲鄭毓訓，且鄭毓訓販賣愷他命與本案被告之犯行，業經臺中地檢署檢察官另案起訴之情，業如前述，又被告於本院審理時已坦承全部犯行，應有悔意，本院認被告經此偵審科刑程序後，應知警惕而無再犯之虞，經綜核各情，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年。惟為使被告確實知所警惕，並讓被告有正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，宣告被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示時數之義務勞務；及依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育2場次，且依刑法第93條第1項第2款之規定，同時諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。又按刑法第75條之1第1項第4款規定，被告如違反本院上開所諭知應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供義務勞務，及應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

五、沒收部分：

㈠扣案之大K盤1個係被告所有，且係供被告本案犯罪所用之情，業據被告於本院審理時自陳在卷（見本院卷第93頁），爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。

㈡本案其餘扣案物品，卷內並無證據證明係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或因犯罪所生之物，亦無證據證明係被告因本案犯罪所得之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第2項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林芬芳提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。