臺灣臺中地方法院109年度簡上字第216號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　109年度簡上字第216號

上訴人

即被告

李佳樺

選任辯護人

林湘清律師

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院中華民國109 年3 月30日108 年度中簡字第2712號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：108 年度偵字第31401 號；移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署109 年度偵字第8299號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭，判決如下：

主文

犯罪事實

一、李佳樺明知其未向友人林玉清擔任負責人之琦美診所（址設臺北市○○區○○○路0 段000 號5 樓）領取任何薪資所得，竟與從事業務之人林玉清共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，於民國103 年1 月23日，至澳盛商業銀行股份有限公司（下稱澳盛銀行）臺中分行申辦信用卡，在澳盛銀行信用卡申請書上簽名與虛偽填載公司名稱為琦美診所，職稱為執行總監等不實資料，及檢附個人國民身分證暨全民健康保險卡影本為申請，旋又傳真不知情、某真實姓名年籍不詳之人以不詳方法所作成、內容登載琦美診所於101 年1 月至同年12月間有給付李佳樺薪資新臺幣（下同）238 萬4200元之業務登載不實之各類所得扣繳暨免扣繳憑單（下簡稱扣繳憑單）1 紙（未扣案）給承辦人員詹裕盛，作為財力證明而行使之，足以生損害於澳盛銀行審核信用卡之正確性，並經澳盛銀行據以核發信用卡給李佳樺。嗣因李佳樺、林玉清二人交惡，林玉清於103 年4 月14日主動打電話向臺灣銀行表示李佳樺亦有檢附上開扣繳憑單而申請臺灣銀行信用卡，經臺灣銀行於同日告知李佳樺，李佳樺隨即報警對林玉清提出妨害名譽等告訴，經臺灣士林檢察署（下稱士林地檢）檢察官對李佳樺涉犯偽造文書等犯行提起公訴，由臺灣士林地方法院（下稱士林地院）105 年度訴字第4 號案件審理時（下統稱前案，該案經士林地院判處李佳樺罪刑，經上訴後，由臺灣高等法院105 年度上訴字第1042號判決撤銷原判決，改判李佳樺共同犯行使業務登載不實文書罪，處拘役50日，又經上訴，由最高法院107 年度台上字第61號判決駁回上訴確定），經士林地檢檢察官查悉上情而簽分偵辦。

二、案經士林地檢檢察官簽分並呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，及經臺灣臺北地方檢察署檢察官移送併辦。

理由

一、程序部分：

㈠按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款固定有明文。惟所謂一事不再理之原則，係指同一案件曾經有實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言。又所謂同一案件，係指所訴前後兩案被告同一，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言。如前後兩案之被告雖屬同一，但其被訴之犯罪事實不同，即非同一案件，自無一事不再理之可言（最高法院102 年度台非字第165 號、99年度台上字第2856號判決意旨參照）。查本件聲請簡易判決處刑及併案之犯罪事實，係以被告李佳樺於103 年1 月23日，向澳盛銀行提出信用卡申請書並傳真上開扣繳憑單而向該銀行承辦人員行使之犯行，對照前案與本件犯罪事實，被告行使內容不實扣繳憑單之對象分別為臺灣銀行、澳盛銀行，且持本案扣繳憑單向臺灣銀行申辦信用卡之時間為於102 年12月19日，二者行使時間相距已逾1 個月，依一般社會健全觀念，被害人及行使時間均屬可分，且在刑法評價上，各具獨立性，兩者間並無何事實上或法律上之一罪關係，顯非同一犯罪事實，是本案被告被訴之犯行，既未為前開判決之確定判決效力所及，本院即應為實體上之裁判，合先敘明。

㈡證據能力：

⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159 條之5 規定即明。查本判決下述引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述）皆屬傳聞證據，被告及其辯護人於本院時表示對該等證據資料均不爭執證據能力並同意作為本案證據為調查等語，且檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前亦皆未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

⒉又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明有出於違法取得之情形，檢察官、被告及其辯護人亦均未爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實業據被告李佳樺於偵查中、本院審理時（見士林地檢108 年度偵緝字第960 號卷宗第50-51 頁；本院簡上卷第152 頁）坦承不諱，並經證人林玉清於108 年1 月31日偵查中、前案原審審理時（見士林地檢108 年度他字第524卷宗第66至第67頁；見士林地院105 年度訴字第4 號卷宗第108 頁反面）就被告提供上開扣繳憑單、親自手寫信用卡申請書等節之證述大致相符，並有如附表所示證據資料在卷可佐，是被告之任意性自白與客觀事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予以依法論科。

三、論罪科刑：

㈠查被告李佳樺行為後，刑法第215 條規定雖於108 年12月25日修正公布，自同年月27日起生效施行，惟此次修正係將原本必須援引刑法施行法第1 條之1 第2 項而提高一定倍數後之罰金數額，直接明定於修正後條文中，實質上並未變更此一條文犯罪類型之應刑罰性及其法律效果。是以，此部分條文之修正，僅係將原有錯綜之法律規定化繁為簡，核與單純之文字修正無異，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，即未有新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，合先敘明。

㈡按刑法第215 條所謂業務上作成之文書，係指從事業務之人，本於業務上所作成之文書者（最高法院47年台上字第515號判例意旨參照）。查林玉清為上開診所之負責人，總攬該診所一切事務，包含為該公司申報稅捐事宜，為從事業務之人，本案扣繳憑單則係表示該診所有給付李佳樺薪資之報稅資料，其性質當屬業務上作成之文書。是核被告所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪。臺灣臺北地方檢察署檢察官109 年度偵字第8299號移送併辦部分，與本案為同一犯罪事實，本院已併予審究，附此敘明。

㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。次按，因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以正犯論，觀諸刑法第31條第1 項固明，但此專指該犯罪，原屬於具有一定之身分或特定關係之人，始能成立之犯罪，而於有他人加入、參與其犯罪之情形，縱然加入者無該特定身分或關係，仍應同受非難，乃以法律擬制，視同具有身分之正犯，故適用時，應併援引刑法第31條及第28條，以示論擬共同正犯之所從出，亦即擴大正犯之範圍，使無此身分或特定關係之人，變為可以成立身分犯罪（最高法院104 年度台上字第1684號判決意旨參照）。查被告就上開犯行與林玉清之間，有犯意聯絡與行為分擔，被告雖非上開診所之之負責人，惟與具有該身分之林玉清一同實行本案犯行，依刑法第31條第1 項之規定，亦應論以共同正犯。

㈣原審論罪科刑，固非無見。惟查，被告否認有製作上開業務登載不實之扣繳憑單，雖卷內無證據證明上開扣繳憑單為被告所單獨或與林玉清共同參與制作，然依據上開等證據，其就後階段之行使業務登載不實文書行為，與林玉清間有共同犯意聯絡及行為分擔等節，已據本院認定如上，原判決僅認被告係單獨持上開業務登載不實之扣繳憑單持以行使，難認有據；又就詐欺取財罪部分，應為不另為無罪之諭知（詳見下述），有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第2 款前段之情形，依刑事訴訟法第452 條規定應適用通常程序審判之，原審逕以簡易判決處刑，容屬有誤；而被告執指摘原判決不當並請求撤銷原判決，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，撤銷改判而自為第一審判決。

㈤爰審酌被告不思以正當途徑申請信用卡，明知本件扣繳憑單之內容虛偽不實，竟持以向澳盛銀行申辦信用卡使用，足以生損害於澳盛銀行審核信用卡申請之正確性；考量被告終能坦承犯行，且就核發之信用卡消費款項均有依約繳納（詳見下述），損害尚非甚鉅；兼衡其自陳之智識程度、經濟與生活狀況（見本院簡上卷第153 頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈥末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前述前案紀錄表等在卷可按，其因一時失慮致罹刑章，且終能坦承犯行，經此次偵、審程序教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，予以宣告緩刑2 年。本院為確保被告記取教訓，嗣後能確實恪遵法令規定並警惕自身行止，認宜以命其履行一定之負擔，爰依刑法第74條第2 項第5 款及第8 款規定，命被告應向執行機關指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，及於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育2 場次，並依刑法第93條第1 項第2 款諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新，以維法治，兼收預防其再度犯罪之效。另依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，被告受緩刑之宣告，如違反本院所定前揭負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

四、沒收部分：

㈠被告李佳樺行為後，刑法關於沒收部分業於104 年12月17日修正，自105 年7 月1 日施行，而刑法第2 條第2 項規定：「沒收，適用裁判時之法律」，是就沒收部分，自應適用修正後之規定。

㈡查上開登載不實之扣繳憑單1 紙，雖係供被告本件犯行所用之物，然既經被告持以向澳盛銀行申辦信用卡而行使，已非屬被告所有之物，爰不予宣告沒收。另被告因行使業務登載不實文書所取得之信用卡1 張，固為其犯罪所得，未據扣案，然該信用卡僅係使用刷卡之方式，本身並無獨立之經濟價值，亦不具刑法上之重要性，如宣告沒收及追徵價額，開啟刑事執行程序，恐徒增司法資源之煩累，爰依刑法第38條之2 第3 項之規定，不予宣告沒收或追徵其價額，附此敘明。

五、本案被告行使業務登載不實文書，取得澳盛銀行核發之信用卡，目的在於刷卡消費，且信用卡本身尚無獨立之經濟價值。又被告取得信用卡後，多次刷卡消費均有繳清帳款乙情，有澳盛銀行105 年2 月17日陳報狀所檢附被告申辦信用卡之帳單在卷可稽（見士林地院105 年度訴字第4 號卷第98-104頁），難認其自始主觀上有意圖為自己不法所有之犯意可言，自無成立刑法詐欺罪之餘地，此部分既不能證明被告有檢察官所指103 年6 月18日修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，本應為無罪之諭知，惟檢察官起訴認此部分與上開經本院認定有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第451 條之1 第4 項但書第2 款前段、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第216 條、第215 條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官蔡仲雍聲請以簡易判決處刑及臺灣臺北地方檢察署