臺灣臺中地方法院109年度醫訴字第3號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　109年度醫訴字第3號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

顏妤如

上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第30141 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實及理由

壹、犯罪事實

一、顏妤如明知自己並沒有取得合法牙醫師資格，依法不得擅自執行牙醫診療及固定、裝置假牙之醫療業務，竟基於反覆非法執行醫療業務之集合犯意，對外佯裝是合法牙醫師，而自民國104 年8 月某日起，在臺中市○○區○○○路○○○○○○○○○路○000 號（下稱四維西路房屋）開設「微笑美齒」診所，擅自為不特定的病患看診、磨牙、做齒模、安裝齒模、麻醉及填載病歷等醫療行為，並向各該病患收取費用。其中如附表一編號1 所示之病患周佩秋，於如附表一編號1 所示之時間，在上址房屋內經顏妤如進行如附表一編號1所示內容之醫療行為，顏妤如並收取醫療費用共計新臺幣（下同）1 萬6,000 元。嗣臺中市政府衛生局接獲檢舉，而於108 年4 月22日至四維西路房屋內進行稽查，顏妤如始中斷其犯意。

二、顏妤如因上述違法執行牙醫醫療業務處之四維西路房屋，已為衛生局所查獲，為求另起爐灶，竟再度基於反覆非法執行醫療業務之集合犯意，於108 年5 月15日改至同市區○○街000 號（下稱仁美街房屋）開設「微笑美齒」診所，擅自為不特定的病患看診、磨牙、做齒模、安裝齒模、麻醉及等醫療行為，並向各該病患收取費用。其中如附表一編號2 至5所示之病患王信泙、陳瑞寅、楊淳卉、沈珮鈞（下稱王信泙等4 人）等人，於如附表一編號2 至5 所示之時間，在上址房屋內經顏妤如進行如附表一編號2 至5 所示內容之醫療行為，顏妤如並分別向其等收取如附表一編號2 至5 所示金額之費用。嗣臺中市政府警察局清水分局（下稱清水分局）持本院核發之搜索票至仁美街房屋進行搜索，當場扣得顏妤如用以非法實施醫療行為所用如附表二所示之物，因而查悉上情。

貳、理由

一、據以論罪之證據名稱：

（一）被告於本院準備程序、審理及警詢、偵查中之自白。

（二）證人周佩秋、王信泙等4 人、證人即四維西路房屋所在社區主委卓蕙櫻於警詢時的證述。

（三）員警職務報告、本院搜索票、清水分局搜索扣押筆錄（仁美街房屋）、扣押物品目錄表【108 年10月30日】、清水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表【108 年10月31日】、臺中市食品藥物安全處108 年10月30日醫政工作稽查紀錄表、照片15張、臺中市政府衛生局108 年4 月22日工作稽查紀錄表及現場照片35張。

（四）如附表二所示之物。

二、論罪與量刑：

（一）醫師法第28條雖於105 年11月30日修正，並自同年12月2日施行。修正前醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。；修正後醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1 項但書規定。四、臨時施行急救。」就修正前後規定來看，修正後條文除將「擅自」執行醫療業務者之「擅自」刪除外，另為配合刑法沒收新制之施行，亦將「其所使用之藥械沒收之」予以刪除。但條文之實質內容並未變動，二者所規定之構成要件、法律效果及法定刑度均屬相同，自非法律之變更。況被告就犯罪事實欄一所示之非法執行醫療業務犯行，其醫療行為時間跨越新舊法，其中部分行為在舊法時期，部分行為在新法施行以後，本即應依最後行為時之法律處斷，是本案被告不因上開修正而生新舊法比較情形，應逕行適用裁判時之醫師法第28條之規定，核先敘明。

（二）凡以治療、矯正、或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為均屬醫療行為，包括醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等均在內。被告自承未取得我國合法之牙醫師或其他相關醫療證照，則其為病患進行包括如附表一所示之各項行為在內的醫療行為，自屬執行牙醫師之醫療業務。因此，被告的行為，是觸犯了醫師法第28條前段未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪。公訴意旨雖認為就如附表一編號4 所示之醫療行為中，係與一名自稱齒模師之真實姓名年籍不詳男子共同看診云云，而查證人楊淳卉於警詢時係證稱：我於108 年8 月8 日仁美街房屋讓被告上模時，當時有一名男子在場，被告說其人是齒模師，該名男子比對楊淳卉的牙齒顏色後，又聽到該名男子與被告討論要製作的假牙顏色，但除了該次之外都只有被告接待我等語（見偵卷第362 頁）。而被告於本院審理時則陳稱：該名男子是與我配合的齒模技工所人員，我只是委託他做齒模，對方不知道我治療牙齒的過程，他到場時我都已經處理好了，對方並不知道我違反醫師法從事相關醫師業務，我賺的錢都是我收的，沒有分給他人等語（見本院卷第48頁），是該名齒模師是否與被告有犯意聯絡或行為分擔，尚非無疑。況依起訴書所載內容，亦未認定被告與該名男子為共犯，故本院無從認定被告此部分犯行有與他人共犯之情，附帶說明之。

（三）醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100 年度台上字第5169號判決同此見解）。又集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬於包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院102 年度台上字第3068號判決看法相同）。是被告就犯罪事實欄一、二所示時間、地點所為多次非法執行醫療業務犯行，係以相同之方式持續進行，在行為概念上，縱有多次執行醫療業務之舉措，仍各應分別評價而論以包括一罪之集合犯。被告於犯罪事實欄二所示不同地點，重起爐灶而非法執行醫療業務，為違反醫師法之犯行，主觀上顯係另行起意，故二罪應分別論罪併罰。

（四）對於被告的量刑，本院依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌：

1.醫療行為涉及病患之身體健康甚至生命甚鉅，具有高度之專業性，故我國醫師制度除應接受完整之醫學教育及訓練外，並應取得醫師考試合格，及受主管機關之監督，以避免病患接受過高風險之醫療行為，而受有生命或身體健康上之損害。被告罔顧病患生命、身體健康上之風險，擅自執行上述之牙醫醫療行為，實屬不該。且於臺中市政府衛生局稽查後，竟仍不肯停止其行為，而另起爐灶再於仁美街房屋犯犯罪事實欄二所示之犯行。

2.被告於警詢起即坦承犯行之犯罪後態度。

3.先前除有1 件與本案罪質不同之不能安全駕駛之公共危險犯行前科外，並無其他犯罪科刑紀錄之品行（見本院卷第17頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）。

4.自陳之動機、智識程度、生活狀況（見本院卷第53至54頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（五）定應執行刑的說明：

1.數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則，並非以累加方式定應執行刑。

2.本案被告先後為2 次非法執行醫療業務罪，應予分論併罰，已如前述，而被告各次犯行之犯罪方式、態樣並無二致，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），故定其應執行之主刑如主文所示。

（六）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上述被告前案紀錄表在卷可稽，其犯罪後坦承全部犯行，念其僅因一時失慮，致偶罹刑典，信其經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認前揭刑之宣告以暫不執行為適當，故依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑4 年，以勵自新。另為促使被告日後得以約束己身並知曉尊重國家公權力之行使及法治之重要，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院認除前開緩刑宣告外，尚有課予被告一定負擔之必要，並使其對自身行為有所警惕，重建其正確法治觀念，併依刑法第74條第2 項第4 款之規定，諭知被告於緩刑期間之本判決確定後6 個月內應向公庫支付12萬元，併依刑法第74條第2 項第8 款規定，命被告應參加法治教育3 場次，暨依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束；假如被告不履行且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑宣告。另依刑法第74條第5 項規定，緩刑效力不及於沒收之宣告，併此敘明。

三、沒收部分：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。是關於沒收之法律，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 分別定有明文。經查：

（一）扣案如附表二編號1 至7 所示之物，被告坦承為其所有犯本案犯行所用之物（見本院卷第49頁），為避免被告再犯（以病歷聯繫先前病患，或利用上述物品再行執業），有沒收之必要。扣案如附表二編號8 所示之物，乃被告犯本案犯罪事實欄一所示犯行所用及所生之物，亦為被告犯本案犯罪事實欄二所示犯行所用或預備所用之物；扣案如附表二編號9 所示之物，為被告犯本案犯罪事實欄二所示犯行所用及所生之物【偵卷第35、83、89、113 、125 、127 頁之病歷表均未記載初診日期，其中偵卷第35、113 、127 頁之病歷表無從以其上記載之資訊判斷係被告於四維西路房屋或仁美街房屋所犯，本院採對被告有利之認定，而認為係被告於仁美街房屋看診所用、所生之物】，為避免被告再犯（以病歷聯繫先前病患，或利用上述物品再行執業），故均依刑法第38條第2 項前段、第38條之1 第1項規定宣告沒收。

（二）犯罪所得部分：被告於警詢時自承：我在四維西路房屋及仁美街房屋開設「微笑美齒」診所，時間約4 年多，平均每月獲利差不多6 萬元，共獲利250 萬元等語（見偵卷第12頁），本院以對被告最有利之認定，而認其所得共計250 萬元（如按月計算，以被告所述平均收入及營業月數計算，其總額顯逾250 萬元），而再以營業期間之比例計算，認如犯罪事實欄一部分犯行所得占88% 即220 萬元、如犯罪事實欄二部分犯行所得占12% 即30萬元。但考量刑法沒收制度之目的及刑法第38條之2 第2 項規定之立法意旨，及財產沒收與犯罪預防效果是否合乎比例原則。本院斟酌被告自陳是單親媽媽，需獨力扶養未成年之女兒，目前每月收入為3 萬8,000 元等情（見本院卷第53至54頁）等情後，認將上開犯罪所得全數予以沒收時有過苛之虞，且對於其家庭之影響甚鉅，予以調整酌減至犯罪所得之五分之一即44萬元、6 萬元，並依刑法第38條之1 條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

參、應適用之法律：依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 ，判決如主文。

本案經檢察官陳振義偵查起訴，由檢察官蔣得龍到庭實行公訴。