臺灣臺中地方法院109年度訴字第2288號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第2288號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

陳威華

選任辯護人

陳玉芬律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第22561 號、第27069 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知四氫大麻酚為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得意圖販賣而持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以附表二編號2 所示門號0000000000號IPHONE6 手機裝載通訊軟體LINE（暱稱「Bryant」），而為下列犯行：

㈠、於民國109 年7 月10日20時2 分至同日22時13分許，以LINE與LINE暱稱「Gazzzzzz」之宋修齊聯繫，約定在臺中市○○區○○○○街00號之「道禾幼兒園」前，以新臺幣（下同）8000元販賣含有第二級毒品四氫大麻酚成分之煙草予宋修齊。嗣乙○○與宋修齊於同日22時20分在上址幼兒園前見面後，乙○○交付含有第二級毒品四氫大麻酚成分之煙草予宋修齊，宋修齊則給付8000元予乙○○而完成交易。

㈡、嗣因宋修齊違反毒品危害防制條例案件為警查獲後（宋修齊違反毒品危害防制條例案件另案偵辦），為配合員警實施誘捕偵查，而於109 年7 月21日13時30分起，透過LINE與乙○○聯繫佯裝購買含有第二級毒品四氫大麻酚成分之煙草，並約定在道禾幼兒園外交易。乙○○遂於同日21時55分許，攜帶附表二編號1 所示之含有第二級毒品四氫大麻酚成分之煙草1 包至道禾幼兒園外，於宋修齊交付8000元予乙○○，乙○○交付上揭含有第二級毒品四氫大麻酚成分之煙草予宋修齊之際，為在場埋伏之員警當場查獲，並扣得附表二編號1、2 所示之物及現金8000元（現金部分已發還宋修齊），因而未遂。嗣員警徵得乙○○同意後，於翌日（22日）凌晨0時42分許，至乙○○位在臺中市○○區○○街000 ○0 號3樓之住處實施搜索，並扣得附表二編號3 至5 所示之物，查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101 年度台上字第3253號、3029號判決意旨參照）。經查：本案證人宋修齊雖係因同意配合警方查緝，而以LINE與暱稱「Bryant」之被告乙○○聯繫佯稱欲購買毒品，然細核證人與被告之對話訊息可知，於證人傳送星際大戰之貼圖後，被告即能理解其意並表示「等一下有空」、「好等一下喔」等語，並與證人以語音訊息聯繫確認購買數量等節，有證人與被告之LINE對話記錄擷圖及錄音譯文各1 份在卷可稽（見偵22561 號卷第89頁、第93頁至第95頁），足見被告確係甫經證人以暗語告知有意購買毒品之際，隨即允諾交易含有第二級毒品四氫大麻酚成分之煙草，並向證人確認購買數量，被告原即有販賣第二級毒品之意；復徵諸被告確曾於犯罪事實欄一、㈠所示時、地販賣第二級毒品大麻花予證人，此為被告所坦認（見偵22561 號第32頁、第146 頁；本院卷第28頁至第29頁、第113 頁及第146 頁至第147 頁），亦經證人宋修齊於偵查中具結證述明確（見偵22561 號卷第189 頁至第190 頁），均足徵依被告與證人之聯繫交往關係，被告原本即有販賣第二級毒品之意思，是本案係證人配合員警偵辦過程，亦即對於原已具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以偵辦，並非警方誘使原無犯意之被告萌生販毒之意。此「釣魚」辦案純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，所蒐集之證據資料，非當然無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序及審理時均同意該等證據有證據能力（見本院卷第114 頁至第115 頁、第142 頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。

三、其餘本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第114 頁至第115 頁、第142 頁至第145 頁），應認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人宋修齊於警詢及偵查中證述情節相符，並有109 年9 月1 日偵查報告1 份在卷可稽（見偵27069號卷第25頁至第26頁）；犯罪事實一、㈠部分，另有現場照片、監視器畫面擷圖、對話擷圖共16幀附卷可參（見偵22561 號卷第105 頁至第121 頁）；犯罪事實一、㈡部分，亦有臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、對話譯文各1 份、現場照片、手機畫面及對話紀錄擷圖共13幀存卷可查（見偵22561 號卷第51頁至第55頁、第77頁至第81頁、第89頁、第91頁至第95頁、第123 頁）及扣案如附表二編號1 至3 所示之物可證，是被告認罪之任意性自白，已有相當補強證據可資為佐，堪以信採。又扣案如附表二編號1 所示之煙草，經送鑑驗含有第二級毒品四氫大麻酚，則有衛生福利部草屯療養院109 年8 月7 日草療鑑字第1090800017號鑑驗書附卷可徵（見偵22561 號卷第185 頁），此部分事實亦可認定。

㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。參以毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；且毒品均量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。經查，本案被告確有於犯罪事實一、㈠所示之時間、地點，販賣第二級毒品大麻花予證人宋修齊，並向其收取8000元現金作為對價，且被告自陳從中獲取1500元之報酬；犯罪事實一、㈡部分，如交易成功亦可獲取1500元之報酬（見本院卷第28頁至第29頁），足見被告確係為獲取利益而為本案犯行。再毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品，於修正前為最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪，修正後更為最輕本刑10年以上之重罪，若非為賺取價差或量差，被告當無甘冒風險而為販毒行為之理，從而，被告對於販賣毒品並賺取差價之供述應屬可採，堪認被告確係基於營利之意圖，而分別為本案販賣第二級毒品之犯行，要無疑義。

㈢、次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4 次刑庭會議決議、100 年度台上字第4498號判決、103 年度台上字第869 號判決參照）。就犯罪事實一、㈡部分，被告因證人配合警方誘捕，而向被告佯稱欲購買含有第二級毒品四氫大麻酚成分之煙草，被告並攜帶附表二編號1 所示之含有第二級毒品四氫大麻酚成分之煙草前往交易地點，是於被告接獲通知並攜帶附表二編號1 所示之毒品前往指定交易地點交易之際，其主觀上即係有販賣第二級毒品之犯意，並於被告與證人碰面交付證人約定之毒品並向其收取價金之時即遭警查獲，足見被告確已著手於犯罪行為之實行，惟因上開交易行為係在員警之掌控監督下，購買之證人亦無實際買受之真意，事實上不能完成買賣，是就此部分應論以販賣未遂。

㈣、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告犯罪事實一、㈠行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項業於109 年1 月15日修正公布、於同年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項分別規範：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則分別為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」、「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後販賣第二級毒品之法定刑度較修正前為重，且需於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，較修正前規定更為嚴格，經比較新舊法，新法並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，就犯罪事實一、㈠部分，自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之規定論處。至犯罪事實一、㈡所為，業為毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項修正施行後所為，自應依現行毒品危害防制條例規定論處，而無比較新舊法之必要，附此敘明。

㈡、查四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，依法不得非法持有、販賣。核被告犯罪事實一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪；犯罪事實一、㈡所為，則係犯現行毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。二罪間犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢、被告方因違反毒品危害防制條例案件，經本院以109 年度中簡字第674 號判處有期徒刑2 月確定，並於109 年5 月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，是被告於執行完畢5 年內之109 年7 月10日、同年月21日再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌前案與本案均為毒品案件，罪質相仿，且被告於前案執行完畢後1 月旋即再犯本案，顯見被告未因前案徒刑之執行而有所警惕，對於刑罰之反應力薄弱，而有其特別惡行，是本案依累犯規定加重其刑，並不致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，爰依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。

㈣、又被告對於上開販賣第二級毒品既、未遂之犯罪事實，於偵訊時、本院準備程序及審理中均自白犯罪，故就被告上開犯行，分別依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定、修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，分別減輕其刑。又犯罪事實一、㈡販賣第二級毒品部分，審酌該次犯行事實上未發生賣出毒品之犯罪所生危害，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告就犯罪事實一、㈠部分，同時合於修正前之毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第47條第1 項等多種刑之加重減輕事由；犯罪事實

一、㈡則同時合於現行之毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第25條第2 項、第47條第1 項等多種刑之加重減輕事由，分別應依刑法第70條、第71條規定，先加重後減輕或遞減輕之。

㈤、又按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例、70年度台上字第794 號判決、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。經查，本院考量第二級毒品四氫大麻酚，對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告智識健全，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案犯行，所為嚴重影響社會治安；且修正前之毒品危害防制條例第4 條第2項之法定刑為「七年以上有期徒刑」，又被告於偵審中自白，本院亦已依修正前同條例第17條第2 項之規定減輕其刑；修正後之毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑」，被告於偵審中自白，本院亦已依修正前同條例第17條第2 項之規定，此部分尚有未遂遞減其刑規定之適用，而被告係為牟取不法利益而為販賣，客觀上無足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情形，尚與刑法第59條規定之要件不符。

㈥、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知四氫大麻酚等為列管之第二級毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品以牟利，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度非劣；並考量被告所為販賣第二級毒品既、未遂之價金及交易數量等情及其自陳大學肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況、需扶養母親（見本院卷第148 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定應執行之刑。

四、沒收部分：

㈠、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；次按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項分別定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項、第4 項亦有明文。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。另依毒品危害防制條例第19條之立法（修正）理由並說明：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第一項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之…。」。從而，關於犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，除「供犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，應各依修正後毒品危害防制條例第19條第1 、2 項規定沒收外，其餘部分於全部或一部不能沒收時之沒收規定，均應依修正後刑法第38條之規定處理。

㈡、經查：

1.扣案如附表二編號1 所示之煙草1 包，經鑑驗為第二級毒品四氫大麻酚，有上開鑑定書可證，係屬違禁物，且為被告本案犯罪事實一、㈡所用，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。又用以盛裝上開毒品之包裝袋，因與盛裝之毒品在物理上無法析離，自應全部視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至於鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。

2.扣案如附表二編號2 、3 所示之門號0000000000號IPOHNE6手機1 支、磅秤1 台，為被告為本案犯罪事實一、㈠、㈡各次犯行所用之物，業經被告坦承在卷（見本院卷第30頁、第145 頁），均應各依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，於各次犯行項下，分別諭知沒收。

3.又被告就犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品既遂罪，而取得8000元販毒之價金，業經認定如前，則此部分價金自屬被告該次犯行之犯罪所得，然業經被告家屬徐以娜為被告於109 年8 月10日繳回上開犯罪所得，此有臺灣臺中地方檢察署查扣案件犯罪所得查扣清冊、扣押物品清單、贓證物款收據、被告/ 第三人自動繳交犯罪所得通知書及109 年8 月7日、10日之詢問筆錄各1 份存卷可憑（見查扣1304號卷第9頁、第17頁第18頁、第23頁至第27頁），自應依刑法第38條之1 第1 項規定，於該罪項下諭知沒收。

4.至若附表二編號4 、5 所示之物，固為被告所有，然與本案犯行無涉，業據被告自陳在卷（見本院卷第30頁、第145 頁），且無證據證明為本案販賣所用，自無從於本案犯行項下諭知沒收。

5.本案就上開宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官甲○到庭執行職務。