臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

謝坤益

選任辯護人

黃德聖律師(法扶律師)

籍設臺中市○區○○路00號（臺中○○○○○○○○）

上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4147號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、己○○、丁○○(業經本院判決在案)2人於民國108年12月30日晚間6時許酒後(未達影響責任能力之程度)，在臺中市南區國光路與信義南街旁之停車場與丙○○(業經本院判決在案)因不詳原因，心生不悅，丙○○竟徒手毆打己○○之頭部及手部，而己○○、丁○○則共同基於傷害之犯意聯絡，與丙○○互毆扭打(何方先出手不明)，己○○、丁○○共同毆打丙○○頭部、眼睛、鼻梁、胸部等多處，復由丁○○坐在丙○○身上，而將丙○○壓制在地上，並持續以拳頭朝丙○○頭部、臉部、身體攻擊，己○○再以腳踹丙○○頭部、身體等處，丙○○亦出手反擊丁○○之頭部、臉部、腹部、四肢等多處；己○○、丁○○之上開傷害行為，導致丙○○受有左側眼球及眼眶組織挫傷、左側眼結膜出血、左眼視網膜孔裂及局部視網膜剝離、臉部撕裂傷、左側前胸壁擦挫傷、顏面骨閉鎖性骨折、鼻梁骨折、顏面開放性傷口、左側肋骨閉鎖性骨折、雙眼挫傷併創傷性葡萄膜炎、四肢多處擦挫傷等傷害(未致重傷結果)。嗣經員警接獲報案到場處理後，始查悉上情。

二、案經丙○○訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、關於證人乙○○於檢察事務官詢問時所為之證述：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人乙○○於檢察事務官詢問時所為之證述，係屬被告己○○以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且辯護人復於本院準備程序及審理時，已就上開陳述之證據能力表示爭執(見本院卷一第125、456頁)，而證人乙○○業於本院審理時到庭作證，且其於本院審理時所述與其於檢察事務官詢問時所為之陳述內容並無明顯不符，即無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形存在，並無引用證人乙○○於檢察事務官詢問時所為陳述之必要，是本院依刑事訴訟法第159條第1項規定，認為證人乙○○於檢察事務官詢問時所為之證述，無證據能力。

二、關於本案認定事實所引用之以下卷內被告己○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，辯護人雖於本院準備程序時爭執證人即告訴人丙○○於警詢、檢察事務官詢問及偵訊時之證述之證據能力(見本院卷一第125頁)，惟於審理時改稱就證人即告訴人之歷次證述均不爭執證據能力(見本院卷一第456頁)，且檢察官、被告己○○及其辯護人於辯論終結前亦未對本判決以下引用之供述證據之證據能力聲明異議（本院卷二第59-74頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。至於以下所引用其餘非供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告己○○固坦承有於上開時、地與告訴人丙○○相遇，且告訴人受有上開傷勢之事實，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：我是被告訴人打昏的，我一醒來就看到同案被告丁○○把告訴人壓制在地上，告訴人所受上開傷勢並非我所造成的云云；辯護人則辯護稱：告訴人對於被告己○○係以何種方式傷害其身體、案發時壓制告訴人之人為何人等節，前後證述矛盾不一，且證稱案發地點係在停車場旁邊而非車棚內，與員警密錄器畫面所示不符，則告訴人之證述自難採信；又告訴人證稱遭受被告己○○傷害時，已將便當放在地上等情，與證人乙○○證稱被告己○○與同案被告丁○○共同毆打一個「提著便當的人」不符，且倘若證人乙○○確實有在場並出聲制止，何以被告己○○與同案被告丁○○、告訴人均未提及此情，甚至依110報案紀錄單所示之報案人地址亦非證人乙○○之住所，則其是否確實在場目擊本案經過，亦有疑義，又案發時為雨天、夜色昏暗，實際上無法看清楚參與傷害犯行者為何人，是證人乙○○之證詞亦不可採信；再者，被告己○○之傷勢較為輕微且僅集中於面部，對比被告己○○與同案被告丁○○、告訴人間所受之傷勢程度差異，自足認被告己○○於案發時並未與告訴人發生扭打之行為云云。

二、經查，證人即告訴人與被告己○○、同案被告丁○○有於起訴書所載時、地相遇，同案被告丁○○有出手將告訴人壓制於地上，告訴人並受有上開傷勢等情，已為被告己○○所是認(見偵卷第55-56、57-60、181-184、237-240、247-250頁、本院卷一第123、127-128頁、本院卷二第73頁)，核與證人即告訴人於警詢及偵查中之證述、證人乙○○於本院審理時之證述大致相符(見偵卷第49-52、181-184、221-225、237-240、241-244頁、本院卷一第466-479頁、本院卷二第62-64頁)，並有員警職務報告、臺中市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、告訴人傷勢照片3張、員警到場時密錄器畫面、亞洲大學附設醫院診斷證明書、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院診斷證明書、亞洲大學附屬醫院110年4月7日診斷證明書【左眼局部視網膜剝離、視網膜雷射術後】、臺中市政府警察局第三分局110年8月11日中市警三分偵字第1100031873號函檢附職務報告書、現場照片6張、位置圖、告訴人於105年至108年間就醫紀錄、亞洲大學附設醫院110年12月1日院醫事病字第1100003866號函檢附告訴人之病歷資料、國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書【左眼視裂孔性網膜剝離、右眼視網膜裂孔】、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書【左眼視網膜剝離、玻璃體出血】、手術同意書、中國醫藥大學附設醫院110年12月28日院醫事字第1100018156號函【110年9月30日手術，術後恢復情形尚未穩定，於111年2月再行評估為宜】並檢附告訴人病歷影本、中國醫藥大學附設醫院111年3月8日院醫事字第1110002956號函【病人視力未達重傷程度】併檢附丙○○病歷影本附卷可稽(見偵卷第47、91、93-95、105-109、159、163、169、184、205、209頁、本院卷一第33、147、155-163、179-181、183-233、239-242、247-311、321-339頁)，是此部分之事實，堪先認定。

三、查證人即告訴人於警詢時證稱：我於108年12月30日晚間在上開停車場遭不明人士毆打，我買便當回家途中遭遇被告己○○、同案被告丁○○，其中1名男子罵我「幹你娘」後，就直接勒我脖子將我摔在地上，另一名男子一直打我的頭，我左腳擦傷、顏面閉鎖性骨折、鼻樑骨骨折、顏面1.5公分開放性傷口、左側閉鎖性骨折、雙眼挫傷併創傷性葡萄膜炎、四肢多處擦挫傷，由仁愛醫院轉診，在中國醫藥大學附設醫院就診等語(見偵卷第49-52頁)，復於109年8月5日檢察事務官詢問時證稱：案發當天，我買晚餐要回家，對方在車棚那邊，我沒有在車棚，我在旁邊正在點菸要抽菸，被告己○○、同案被告丁○○就圍過來，將我壓制在地上，被告己○○坐在我腰部，打我後腦杓，我的臉被壓到地上，對方一直抓我頭撞地上，同案被告丁○○是我轉過來正面時，他用拳頭打我右臉，用腳踹我頭部等語(見偵卷第181-184頁)，於109年12月4日檢察事務官詢問時證稱：我只是提著便當經過案發地點，我將便當先放地上點菸時，被告己○○、同案被告丁○○就過來打我，我翻轉到正面時，坐在我身上的那個人就是同案被告丁○○，他用拳頭一直打我臉部及頭部，我用左右手擋住我頭部，他又打我胸部，被告己○○又用手跟腳踢打我頭部等語(見偵卷第223頁)，於109年12月25日檢察事務官詢問時證稱：我當時買便當經過停車場，便當放在地上，正要點菸時，被告己○○、同案被告丁○○經過我旁邊，被告己○○從我背後把我踹在地上，我人已經趴在地上，被告己○○就整個人坐在我腰部，開始用拳頭打我後腦杓，同案被告丁○○也跟著一起打，我整個臉貼在地上，他們一直打我，我掙扎轉正面，被告己○○就坐在我肚子上，一直用拳頭打我頭部、胸部，同案被告丁○○用腳踹我，我左眼受傷就是他們兩人針對我頭部一直打所造成等語(見偵卷第237-240頁)，又於偵訊時證稱：108年12月30日當晚我提著便當，我經過停車場要點菸，先將便當放地上，被告己○○、同案被告丁○○經過，被告己○○先從背後攻擊我，讓我倒地，我以手肘、膝蓋靠在地上，四肢因此摩擦受傷，被告己○○坐在我腰部，開始打我後腦勺，同案被告丁○○也一起打，我掙扎轉到正面，被告己○○就坐在我肚子上，一直用拳頭打我頭部、胸部，捶我眼睛、鼻樑，所以我眼睛、鼻樑、下巴都受傷，肋骨還斷掉，另一個同案被告丁○○則是用腳踹我，過程中我昏迷很多次，記憶就斷斷續續，我記得同案被告丁○○也有坐在我身上打我，我在案發當天去中國醫藥大學急診驗傷的傷勢，都是當天受到攻擊才產生的傷勢等語(見偵卷第241-244頁)；證人乙○○於本院審理時證稱：108年12月30案發當晚我聽到外面有互相叫罵的聲音，於是我從家裡2樓看出去停車場，看到停車場有人爭執、打架，本來是其中一個人在打告訴人，另外一個本來在勸架，後來也一起加入，簡單說就是變成兩個人一起圍毆告訴人，一直往他臉部踹，然後拖他的頭去撞旁邊的紅磚牆，壓他去撞車子，告訴人是單方面被壓制，我記得被告己○○、同案被告丁○○其中一個人有坐在告訴人身上，然後往他頭部、臉部一直打，至於是何人坐他身上我已無法確定，另一個人則從後面用腳踹告訴人身體，告訴人被打倒在地上不能動，被告己○○、同案被告丁○○仍繼續打他、用腳踢他臉，我才叫他們停止，然後我就打電話報警等語(見本院卷第466-479頁)；經核，證人即告訴人、證人乙○○均證稱告訴人於上開時、地，曾遭受被告己○○、同案被告丁○○共同攻擊，被告己○○、同案被告丁○○其中1人曾一度坐在告訴人身上，以壓制告訴人，復出拳往告訴人之頭部攻擊，另一人則於告訴人遭壓制於地上之過程中往告訴人頭部踢擊，告訴人曾一度倒地不起，因此產生上開傷勢等節，是渠等就事發經過之證述互核大致吻合，且證人即告訴人關於其遭受攻擊之時間、地點、部位、傷勢位置，於歷次警詢及偵查中之證述均無嚴重齬齬之處，又證人乙○○與被告己○○、同案被告丁○○於案發前互不相識，先前亦無過節仇隙，衡情應無甘冒偽證罪處罰之風險，而為虛偽陳述構陷被告己○○、同案被告丁○○之必要，且證人即告訴人、證人乙○○彼此間亦素不相識，證人乙○○並無刻意迴護證人即告訴人之動機，加以同案被告丁○○於檢察事務官詢問亦證稱：我將告訴人壓制在地上時，被告己○○就靠過來，可能有踢告訴人，後來我有叫被告己○○不要再打告訴人了(見偵卷237-238頁)，復於準備程序時供稱：我有與告訴人毆打，但我沒有刻意打告訴人的眼睛，我認為是被告己○○用皮鞋踢擊所造成的等語(見本院卷一第123頁)，再觀諸中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、亞洲大學附設醫院診斷證明書、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院診斷證明書之記載(見偵卷第93-95、169、184、159、205、209、163頁)，可知告訴人乃係於案發後相隔約1小時許立即前往醫院就醫，而與一般人遭受他人傷害會立即前往醫院驗傷採證之常情相符，且上開診斷證明書亦記載如犯罪事實欄所示之傷勢結果，核與證人即告訴人證稱其受攻擊之位置為頭部、眼睛、臉部、四肢、鼻樑等處大致相符，復有告訴人之傷勢照片可資補強(見偵卷第105-109頁)，是以，證人即告訴人、證人乙○○關於告訴人遭受被告己○○、同案被告丁○○共同傷害，進而受有如犯罪事實欄所載傷勢之證述，應屬可信，足認被告己○○、同案被告丁○○確有於上開時、地，共同基於傷害之犯意聯絡，先由被告己○○、同案被告丁○○與告訴人互相扭打後，同案被告丁○○再將告訴人壓制於地上並出拳毆打告訴人，復由被告己○○以腳踢擊告訴人，而共同為傷害之犯行，導致告訴人受有上開傷勢結果，自屬明確。

四、至於證人即告訴人就被告己○○、同案被告丁○○各自攻擊告訴人身體之位置分別為何、關於究竟係何人坐在其身上將其壓制等情，雖曾一度證述不一，且於109年8月5日檢察事務官詢問時關於遭受攻擊之地點係在車棚外之陳述與警方密錄器畫面(見偵卷第109頁)顯示係在車棚內不符，然此僅係事發過程之細節性事項，無法排除告訴人係因時間經過，而記憶稍有偏差之可能，再者，告訴人就其遭受攻擊之時間、地點、部位、傷勢大致位置於歷次證述均無嚴重歧異之處，復有證人乙○○之證述、上開診斷證明書、傷勢照片可資為補強證據，業如前述，自不得僅以此無關宏旨之瑕疵，即斷然否定告訴人上開證述之憑性信。又告訴人與證人乙○○雖就告訴人遭受毆打時有無提著便當一事證述不一，然而，此亦僅屬枝微末節之事項，與傷害罪之構成要件內容毫無關聯，又被告己○○與同案被告丁○○、告訴人雖均未提及有聽聞證人乙○○出言制止其等互毆一事，然有可能係因距離遠近、告訴人之音量大小、下雨、被告等人及告訴人之聽力等因素，導致其等當時並未聽聞到證人乙○○之聲音，不能憑此即遽謂證人乙○○於案發時並不在場，又案發時雖有下雨、天色昏暗，然證人乙○○之住處位於2樓，距離位於1樓之案發現場並非甚遠，自難僅因上開天候、天色因素，即遽稱證人乙○○無法目擊案發現場，又110報案紀錄單所示之報案地址雖非證人乙○○之住址，然為報案人撥打電話之基地台位置，業據證人即本案承辦員警戊○○於審理時證述明確(見本院卷一第476頁)，是以，自不得憑此理由即質疑證人乙○○上開證述之補強證據適格性及憑信性。另被告己○○所受之傷勢雖然相較於同案被告丁○○、告訴人為輕微，然此有可能係因同案被告丁○○壓制於告訴人身上時，距離告訴人較近，導致其較容易成為告訴人反擊之目標，至於告訴人傷勢較重，係因告訴人同時遭受被告己○○、同案被告丁○○之圍擊，自屬當然，是以，自不能僅因被告己○○之傷勢較為輕微且集中，即遽謂被告己○○並未與同案被告丁○○共同傷害告訴人。

五、被告己○○所為，不構成正當防衛之行為：按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照）。經查，關於被告己○○、同案被告丁○○、告訴人3人間出手之先後順序，依卷內客觀證據尚難認定，則本案既無法判別是何人率先為不法侵害之行為，且被告己○○、同案被告丁○○、告訴人又有互相出手扭打、攻擊之情形，造成彼此受有傷勢，由整體事發之歷程觀之，可知渠等應屬互為攻擊之互毆情形，難認被告己○○僅係單純對於現在不法之侵害而為必要排除之反擊，揆諸前揭說明，核與正當防衛之要件不符，併此敘明。

六、告訴人所受之傷勢未達重傷害之程度：

(一)公訴意旨另以：被告己○○、同案被告丁○○於上開時間、地點，均徒手攻擊告訴人之頭部、眼睛、鼻梁、胸部等處，復由同案被告丁○○壓制告訴人在地上、坐在告訴人身上，被告己○○並以腳踹告訴人之頭部、身體等處，同案被告丁○○則持續以拳腳攻擊告訴人，致告訴人除受有上開犯罪事實欄所載之傷勢外，並導致告訴人受有左眼視野下方缺損，而無法恢復之重傷害，因認被告己○○與同案被告丁○○共同涉犯刑法第277條第2項後段傷害致重傷罪嫌等語，並提出證人即告訴人於警詢及偵查中之指述、證人乙○○於警詢時之證述、中國醫藥大學附設醫院108年12月31日、109年1月2日、同年年2月4日之診斷證明書、告訴人之傷勢照片2張、亞洲大學109年2月28日、同年8月10日、同年11月25日之診斷證明書、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院診斷證明書為其主要之論據。

(二)惟按稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項定有明文。是所謂重傷罪之成立，須已達毀敗或嚴重減損程度，即機能完全喪失或嚴重減損其效用，始足當之。又刑法第10條第4項第6款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指不合於前5 款所列舉之重傷而言。次按刑法第10條第4項第1款所定毀敗或嚴重減損一目或二目之視能之重傷害，係指一目或二目之視能完全喪失，或雖未喪失，但已有嚴重減損之情形，而其情形，並不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其視能之程度者，仍不得謂為該款之重傷。末按刑法第10條第4 項第6 款所謂於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，其傷害之結果，對於身體健康確有終身不治或難治，且於身體或健康有重大影響者，故傷害雖屬不治或難治，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其機能之程度者，仍不得謂為該款之重傷害。經查，經本院函詢中國醫藥大學附設醫院，關於告訴人之視力恢復情形及是否符合重傷害之程度，該院函覆以「查病人丙○○於111年2月14日眼科門診就診，經診察最佳矯正視力為右眼零點八，左眼零點九。右眼近視125度，散光75度。左眼近視225度，散光50度，手術後可戴眼鏡矯正視力，手術後夜間視力無法確認。根據病人於111年2月14日最佳矯正視力，評估病人視力未達『毀敗或嚴重減損視能』之重傷害程度」等語明確，此有中國醫藥大學附設醫院111年3月8日院醫事字第1110002956號函併檢附告訴人病歷影本可參(見本院卷第321-339頁)，顯見告訴人之雙眼視能未達「毀敗」或「嚴重減損」程度，與刑法第10條第4項第1款、第6款規定之要件不合。至於公訴意旨所提出之上開供述及非供述證據資料，亦僅能證明告訴人之眼睛受有上開傷勢，然仍無法據以認定其所受之傷勢已達毀敗或嚴重減損一目或二目之視能，或已達其他於身體或健康有重大不治或難治之重傷害程度，自不能對被告己○○以傷害致重傷罪相繩，併此敘明。

七、綜上所述，被告己○○及其辯護人上開所辯均不足採。本案事證明確，被告己○○上開犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告己○○所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。又公訴意旨雖認為被告己○○係涉犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，惟本案無證據證明告訴人受有重傷之結果，是檢察官所引起訴法條，容有未洽，惟傷害致重傷罪與傷害罪，就傷害人身體之被訴基本事實同一，復經本院告知被告己○○變更後之罪名(見本院卷二第60頁)，且無不利被告己○○防禦之情形，爰由本院依法變更起訴法條予以審理。又被告己○○係於密切接近之時地實施傷害之犯行，在主觀上顯係基於一貫之傷害犯意，而接續為之，且係侵害同一被害人之身體法益，應認屬接續犯，而為包括之一罪。

二、又被告己○○與同案被告丁○○具有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。

三、查被告己○○前因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院以107年度竹北交簡字第471號判決判處有期徒刑2月確定，於108年6月28日易服社會勞動執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是其於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又審酌被告己○○所犯前案與本案雖然罪質不同，然按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院110年度台上字第1060號、109年度台上字第3004號判決意旨參照），考量被告己○○於前案執行完畢不久後，即再犯本案，足見其對於刑罰之反應力、自制力及守法意識顯然薄弱，且恣意傷害他人之身體法益，所為具有特別之惡性，又衡酌被告己○○本案所犯之罪，依其犯罪情節，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，是就被告己○○本案所犯之罪，應依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號意旨，予以加重其刑。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告己○○不思理性、和平溝通，竟與同案被告丁○○共同為上開傷害之行為，所為殊值非難；再考量被告己○○始終否認犯行，可認其犯後態度不佳，顯無悔意可言；復參以被告己○○與告訴人間並未達成調解或和解，亦未賠償告訴人所受之損害；再衡酌告訴人所受之傷勢，明顯較被告己○○、同案被告丁○○之傷勢嚴重許多；兼衡被告己○○之素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨其自陳高中肄業，目前受雇從事餐飲業員工，經濟狀況普通，沒有未成年子女需扶養等一切情狀(見本院卷二第72頁)，量處如主文所示之刑。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第28條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃怡華提起公訴，由檢察官甲○○到庭執行職務