臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

張景森

指定辯護人

本院公設辯護人賴忠杰

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第37450號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由真實姓名年籍不詳之人（無證據證明為未滿18歲之人，下稱A男）先於民國110年11月14日，在通訊軟體「微信」上以暱稱「快來找我打麻將（紅包圖示）」，公開刊登「優質女郎2桌3800 4桌7400飲品選擇村上(太陽圖示)花(花圖示)」等訊息，以「飲品」作為毒品咖啡包之代號，暗示毒品交易之文字訊息，招攬不特定人與之進行毒品交易。嗣員警於110年11月14日下午2時49分許，執行網路巡邏時，發現A男張貼上開訊息，乃佯裝為買家與之攀談，並以通訊軟體「微信」暱稱「安安你好」與之約定於同日下午6時許，在臺中市○○區○○路0段000號前，以新臺幣（下同）3,000元之價格購買毒品咖啡包6包後，由A男聯繫丙○○前來交易，於同日下午6時許，丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達上開約定交易地點，將毒品咖啡包6包交給佯裝為買家之員警，經員警確認其所交付之物為毒品後，旋即逮捕丙○○，致其該次販賣第三級毒品未得逞，並當場扣得如附表編號１、４至６所示之物；復經丙○○同意搜索，在前開自用小客車內扣得欲販賣之附表編號２所示之物及附表編號３所示之物，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告丙○○以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官及被告、辯護人於本院準備及審理程序時均陳明同意作為證據使用（見本院111年度訴字第866號卷〈下稱本院卷〉第64頁、第81頁至第82頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見臺中地檢署110年度偵字第37450號偵查卷〈下稱偵卷〉第19頁至第25頁、第109頁至第111頁；本院卷第63頁、第85頁至第86頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第31頁至第35頁）、員警職務報告（見偵卷第51頁至第52頁）、自願受搜索同意書（見偵卷第37頁）、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案重量鑑定證明書（見偵卷第39頁）、A男與警方之通訊軟體微信對話紀錄截圖、現場照片、扣押物照片、被告與A男對話紀錄截圖（見偵卷第53頁至第88頁）各1份、新北市政府警察局新莊分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書2份（見偵卷第41頁至第43頁）在卷可稽，復有扣案如附表編號１、２、４、６所示之物可佐，而扣案如附表編號１、２所示之物經送驗結果，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有臺北榮民總醫院111年1月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠（見偵卷第165頁）、111年1月6日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（見偵卷第169頁）各1份存卷可考，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。而4-甲基甲基卡西酮物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。況毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。而觀諸被告為智識正常之成年人，其與佯裝購毒交易對象即員警顯非至親，亦無特別深厚感情，其倘無從中賺取買賣價差或量差或降低純度以牟利之意圖，焉有甘冒遭處重刑之風險而遂行毒品之交易。況被告於警詢中自承：販賣毒品咖啡包是想要賺錢等語（見偵卷第22頁），益徵被告於為本案販賣第三級毒品之犯行時，確有營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。綜上，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。本案係由A男先於通訊軟體「微信」上公開刊登上開販賣毒品廣告訊息攬客，用以透露欲進行毒品交易之意，再由被告依約攜帶毒品前往交易地點，員警執行網路巡邏時發現，而喬裝買家執行查緝，雖無實際購買毒品之真意，惟A男、被告主觀上既有販賣毒品之故意，且已屬著手實施販賣毒品之行為，但於被告交付毒品給佯裝買家之員警之際，當場為警逮捕，被告事實上未能真正完成販賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，且屬單純一罪，不因其分屬不同品項而分開計算。查被告因本案販賣毒品犯行，所持有之毒品數量合計純質淨重為2.7228公克，並未達毒品危害防制條例第11條第5項「持有第三級毒品純質淨重五公克以上」，自不生持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題。

㈢按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院102年度台上字第4382號判決意旨參照）。查本案係A男負責刊登販賣毒品訊息並聯繫與購毒者間之毒品咖啡包交易價格、數量，以及出資購買毒品咖啡包，被告負責交付毒品並收取價金等行為，被告固僅分擔犯罪行為之一部分，然既係分工合作並相互利用他人之行為以達犯罪目的，則於販售毒品之合同意思範圍以內，即應對於全部所發生之結果，共同負責，自屬共同正犯無誤。從而，被告及A男就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論為共同正犯。

㈣又被告前因詐欺等案件，經本院以107年度訴字第164號判決判處有期徒刑1年5月（共3罪）、1年4月、1年3月（共2罪）、1年2月（共7罪）、4月（共2罪）、3月（共3罪），不得易科罰金部分定應執行有期徒刑3年，得易科罰金部分定應執行有期徒刑8月，嗣經被告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以107年度上訴字第1498號判決定應執行有期徒刑3年部分上訴駁回，定應執行有期徒刑8月部分撤銷改判無罪確定，被告於107年11月27日入監，於109年6月10日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣於110年8月12日保護管束終結，然該保護管束終結原因記載：「假釋保護管束期間再犯於期滿前未判決確定」等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告於假釋付保護管束期間涉嫌故意犯罪，上開假釋有將遭撤銷，再送監執行殘刑之可能，則前開有期徒刑是否已執行完畢、本案是否因此構成累犯，尚屬未明，是於本案即不得逕論以累犯，公訴意旨認屬累犯，尚有誤會。

㈤刑之減輕規定：

⒈被告本案著手販賣第三級毒品未遂，其犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告對於本案犯行，於偵審中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。

㈥爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益販賣第三級毒品，且近年毒品販售方式常偽以咖啡包型式規避查緝，並因毒品咖啡包之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率更加提高，戕害施用者身心，可能造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安及國民健康，為世界各國極力查緝之犯罪類型，其所為亦實屬不該；惟念其本案販賣毒品之數量尚屬微少、獲利非豐，且係因為警查獲而未遂，犯罪情節尚非嚴重。另參酌被告迭於偵查及本院審理時就所犯罪名供認無隱，足見悔意之犯後態度。兼衡本案犯罪動機、目的、手段，被告自陳受有高職畢業之智識程度，現為板模工，日薪2,000元，未婚，沒有小孩之家庭經濟生活狀況（參被告警詢筆錄之受詢問人職業、教育程度及家庭經濟狀況欄；本院卷第87頁被告於審理程序中之供述）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收之諭知：

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又關於查獲之第三、四級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟販賣第三、四級毒品既屬同條例第4條第3項、第4項所明定之犯罪行為，所查獲之第三、四級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。

㈡查扣案如附表編號１所示內含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之毒品咖啡包（數量及送驗結果均詳如附表編號１所示），係被告涉犯本案販賣第三級毒品未遂犯行所販賣之毒品，屬違禁物，除鑑驗滅失部分外，應依刑法第38條第1項規定，與無法與該等毒品析離之包裝袋，均諭知沒收。扣案如附表編號２所示內含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之毒品咖啡包（數量及送驗結果均詳如附表編號２所示），屬違禁物，且係供被告於本案所欲販賣之毒品，除鑑驗滅失部分外，應依刑法第38條第1項規定，與無法與該等毒品析離之包裝袋，均諭知沒收。

㈢扣案如附表編號４、６所示行動電話，被告坦認為其所有供聯繫本案販賣毒品、導航及交易毒品地點之用等語（見本院卷第83頁），核屬供被告為本案前開犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈣至於附表編號３、５所示扣案物，雖為被告所有，然被告於本院審理時供稱與本案犯罪無關，且無證據證明與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。