臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

蔡宏明

選任辯護人

周仲鼎律師

陳曉芃律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第15357號、第17940號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知硝甲西泮、芬納西泮、硝西泮各係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所稱之第三級、第四級毒品，不得販賣，竟與真實姓名及年籍均不詳之通訊軟體Facetime暱稱「小胖」之成年人（下稱暱稱「小胖」），共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由暱稱「小胖」負責以通訊軟體微信暱稱「TOP 招待會所 new」向不特定人傳送「氣氛紅酒 硬雪寶600 黑卡600 SIOTH600 5送1 10送3〔按：指混合第三、四級毒品之毒飲料包，每包600元，買5包送1包、買10包送3包〕」等暗示販賣混合第三、四級毒品成分毒飲料包（成分詳如附表編號1所示）之廣告訊息，並與有意購買毒品之不特定購毒者接洽、約定交易細節；乙○○則負責使用如附表編號2所示手機接收暱稱「小胖」之指示，駕車外送毒飲料包予購毒者、收取價金之工作（即俗稱「販毒小蜜蜂」），約定報酬為毒品販售價格與進貨價格之價差。⒈嗣陳怡安向警方供稱通訊軟體微信暱稱「TOP招待會所 new」販賣毒品之情形，並配合警方查緝毒品來源後，無購毒真意之陳怡安於警方監控下即於民國000年0月00日下午3時36分許起，以通訊軟體微信與負責通訊軟體微信暱稱「TOP 招待會所 new」控機之暱稱「小胖」聯繫，表示欲購買前述毒飲料包，並約定交易時間、地點，及以3,600元之代價，交易如附表編號1所示混合第三、四級毒品成分毒飲料包6包（成分詳如附表鑑驗結果欄所示）。⒉暱稱「小胖」隨即以通訊軟體Facetime聯繫指示乙○○至臺中市○○區○○路0段0000號旁與陳怡安進行毒品交易。⒊嗣乙○○於同日下午5時43分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，抵達臺中市○○區○○路0段0000號旁後，無購毒真意之員警即佯為陳怡安之友人上車與乙○○接洽，並當場交付現金4,000元予乙○○收受，乙○○遂找零400元（如附表編號3所示）及將如附表編號1所示毒飲料包交予員警收受，隨後即為警逮捕，乙○○上開共同販賣混合第三、四級毒品行為因而未遂，並扣得如附表所示之物（與本案有關或無關之物，均詳如附表「說明」欄所示）。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告乙○○及其選任辯護人均同意作為證據（見本院卷第137頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，且有如附表編號1至3所示之物扣案可佐，並有證人陳怡安與暱稱「耀文」間通訊軟體對話內容截圖4張、與暱稱「TOP招待會所new」間通訊軟體對話內容截圖20張、查獲被告現場及扣案物品採證照片6張、扣案毒飲料包鑑驗照片2張、被告手機內帳冊及手機導航紀錄截圖共5張、自用小客車車輛詳細資料報表、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120300895號鑑驗書、警誘捕被告過程對話錄音譯文各1份在卷可稽（見他卷第21至27、103至111、115至129、131、133至137、157頁、第15357號偵卷第137頁、本院卷第87頁）；扣案如附表編號1所示毒飲料包，經抽驗後，驗得含第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、第四級毒品硝西泮成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120300895號鑑驗書1份在卷可佐，且上開毒品為被告持以供本案交易所用之物等情，業經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第102頁），足認被告之自白與上開事證相符，堪以採信。

㈡按毒品危害防制條例第4條第1項至第4 項所稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為。有關販賣毒品罪之著手，仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，依據主客觀混合說所採著手時點之判斷標準，得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段。倘若行為人原已有販賣毒品之故意，司法警察或運用之線民僅係提供或利用機會，佯與之為買賣毒品行為，使其暴露犯罪事證，待其前往交易，予以逮捕、偵辦，此即學理上所稱之「誘捕偵查」（即俗稱「釣魚偵查」），仍屬合法取證，於此情形，因司法警察或線民並無買受毒品之意，不能真正完成買賣行為，而不能認行為人之行為成立販賣毒品既遂罪，惟其既親往交易，以實現對特定之買方銷售，應認其已有對外銷售之行為，已然著手販賣毒品，即該當販賣毒品未遂罪（最高法院111年度台上字第3739號判決意旨參照）。查暱稱「小胖」通訊軟體微信傳送之文字內容，乃係暗示販賣混合第三、四級毒品之毒飲料包之廣告訊息，業經證人陳怡安於偵訊時具結證述明確（見他卷第51至52頁），揆諸上開說明，暱稱「小胖」已著手販賣販賣混合第三、四級毒品即毒飲料包。無購毒真意之證人陳怡安於警方監控下，與暱稱「小胖」聯繫約定交易毒品事宜後，被告乃依暱稱「小胖」指示將如附表編號1所示毒飲料包外送至上址地點進行毒品交易。嗣被告依指示攜帶前述毒飲料包抵達上址與佯裝為證人陳怡安友人即無購毒真意之員警交易毒品後，旋即為警逮捕，並扣得如附表所示之物，足徵被告、暱稱「小胖」原即有共同意圖營利而販賣毒品之犯意聯絡，並推由被告前往約定地點交易毒品，惟證人陳怡安、佯裝為證人陳怡安友人之員警並無購買毒品真意，且被告當場即為警逮捕，而事實上無法真正完成此次第三級毒品而混合二種以上毒品之買賣，應屬販賣第三級毒品而混合二種毒品未遂無疑。

㈢被告於本院審理時供稱：其為圖賺取價差而為本案犯行等語（見本院卷第143頁）；復衡以販賣毒品罪於我國查緝甚嚴且罪刑甚重，倘其中並無任何利益、好處可圖，被告應不至於甘冒為警查緝風險而無償將毒品給予他人，足見被告主觀上確有營利意圖，應可認定。

㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠查硝甲西泮、芬納西泮、硝西泮各係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所稱之第三級、第四級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，顯係漏載，惟就混合第四級毒品部分業經載明於起訴書犯罪事實欄，復經本院告知被告上開罪名（見本院卷第135頁），自不生變更起訴法條問題，附此敘明。

㈡被告與暱稱「小胖」間，就本案犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢刑之加重減輕

⒈被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。

⒉被告前因犯詐欺案件，經本院107年度訴字第3206號判決判處有期徒刑1年2月、1年5月、8月（共8罪）、7月（共58罪），應執行有期徒刑3年2月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第2559號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑1年2月、1年5月、8月、7月（共7罪），應執行有期徒刑2年3月確定。再上訴後，最高法院109年度台非字第112號判決就上開有期徒刑1年2月部分撤銷確定（按：二審判決就此部分係就未受請求之事項予以判決）。上開各罪，經臺灣高等法院109年度聲字第2308號裁定應執行有期徒刑2年3月確定。經移送入監執行，於110年1月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於110年10月29日保護管束期滿視為執行完畢等情，為被告所坦承（見本院卷第143頁），且有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第19至24頁），堪以認定。其於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前因故意犯罪經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，竟於前案執行完畢後再犯本案之罪，足認其刑罰反應力薄弱，考量被告上開犯罪情節，無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自無司法院釋字第775號解釋之適用。爰依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋文，依法加重其刑。

⒊被告之辯護人雖為被告辯以：被告所犯前案與本案罪質不同，請不依累犯規定加重其刑等語（見本院卷第147頁）。惟查，累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院108年度台上字第4388號判決參照）。且僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過苛情形者，始得裁量不予加重外，即非司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第1項之累犯規定，於加重本刑至2分之1範圍內宣告其刑（最高法院109年度台上字第5669號判決參照）。查被告於本案所為已符合刑法第47條第1項累犯之規定，且被告本案所為販賣毒品未遂犯行，對於社會治安及國民健康有相當程度危害，被告亦知此情，仍於前案犯罪經徒刑執行完畢後，再為本案犯行，依其犯罪情節並無何例外得不予加重情形，已如前述；又法院就個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，並非以被告論以累犯之前科與本案罪質不同，作為限制不得裁量累犯加重之要件。是被告之辯護人上開所述，要難憑採。

⒋按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效。另就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，其本質上亦為販賣毒品罪，自有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。被告於偵查及本院審判中就本案犯行均自白不諱，已如前述，自適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒌被告與暱稱「小胖」對不特定人散布販賣上開混合第三、四級毒品廣告行為時，即已著手於販賣毒品行為之實行，惟因證人陳怡安、佯裝為購毒者之員警自始均無購買毒品真意而未遂，且其所生危害既較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。並應先遞加重後遞減輕其刑。

⒍按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其犯行而言（最高法院110年度台上字第2936號判決意旨參照）。經查，本案並未因被告之供述而查獲其毒品來源等情，有臺灣臺中地方檢察署112年9月11日中檢介叔112偵15357字第11291035320號函、臺中市政府警察局第五分局112年9月1日中市警五分偵字第1120053858號函各1份在卷可憑（見本院卷第85至87、91頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。

⒎被告之辯護人為被告辯以：考量被告年紀尚輕，且因家庭因素急需用錢，才鋌而走險，並參酌被告個人家庭背景情況，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷第144、147頁）。經查：

⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744 號判決意旨參照）。

⑵查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題。查被告明知販賣毒品行為對於他人身心健康及社會治安之危害，且為我國法律所嚴禁，仍為圖利益，推由暱稱「小胖」透過使用者數量甚多之通訊軟體微信散布暗示販賣毒品廣告、與購毒者接洽聯繫，並由被告負責外送毒品進行交易，此種販賣毒品模式可接觸之客源更多，加速毒品廣泛流竄，惡性匪淺。並考量販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪經依毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項先遞加重後遞減輕其刑後，實難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告之辯護人前揭所辯，並不足採。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖賺取金錢，明知上開毒品為毒品危害防制條例所列管之第三級、第四級毒品，不得非法販賣，且上開毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，與暱稱「小胖」分工合作，由暱稱「小胖」使用傳播方式無遠弗屆之通訊軟體微信散布販賣毒品廣告、與購毒者接洽交易事宜，被告擔任依暱稱「小胖」指示外送毒品之販毒小蜜蜂，共同著手販賣混合第三、四級毒品之毒飲料包欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，所為實不足取。另考量被告著手販賣之毒品數量、價格、共同販賣毒品參與程度及角色，兼衡被告坦承犯行之犯後態度、犯罪手段、智識程度及生活狀況（詳如本院卷第144頁所示）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分

㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：

⒈扣案如附表編號2所示手機，為暱稱「小胖」交予被告供本案聯繫使用之手機，業經被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第102頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

⒉扣案如附表編號3所示現金，為被告所有並用以供本案販賣毒品時找零使用之物等情，業經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第102、143頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈡扣案如附表編號1所示毒飲料包，送驗抽檢後，驗得含該編號「鑑驗結果欄」所示第三、四級毒品成分，且係供被告與佯裝為購毒者之員警交易之毒品，已如前述。然上開扣案毒飲料包業由警方沒入銷燬等情，有臺中市政府警察局第五分局刑案證物室-贓（證）物暫存登記簿影本1份附卷可參（見本院卷第89頁），爰不再予宣告沒收。

㈢扣案如附表編號4所示手機，雖為被告所有，業經被告於本院審理時陳述甚明（見本院卷第102頁），然卷內並無證據證明該手機與本案有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。