臺灣臺中地方法院94年度訴字第3493號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第3493號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （另案在臺灣臺中監獄執行中）

選任辯護人

許宏達律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第14579號）及移送併辦審理（94年度偵字第15522號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前於民國八十二年間因違反藥事法等案件，經本院判處有期徒刑一年確定，經送監執行，於八十三年四月二十九日執行完畢。復於九十一年間因施用毒品案件，經本院於九十一年九月二日以其施用第一級毒品判處有期徒刑一年二月、施用第二級毒品判處有期徒刑七月，二者定應執行之刑為有期徒刑一年六月確定，於九十二年六月十九日入監執行，於九十三年十一月六日縮刑期滿執行完畢。丙○○復於九十三年十一月二十一日起至九十四年一月七日止因連續施用第一級毒品案件，經本院於九十四年三月二十二日以九十四年度訴字第三一九號判處有期徒刑十一月，經上訴臺灣高等法院臺中分院，於九十四年六月二十八日以九十四年度上訴字第一０四九號駁回上訴，再經最高法院於九十四年九月二十八日以九十四年台上字第四九八五號駁回上訴確定，現在監執行中，詎猶不知悔改。

㈠其明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，竟意圖營利且基於販賣第一級毒品之概括犯意，以門號0000000000號等電話為聯絡工具，與甲○○所有門號0000000000號行動電話聯絡後，自九十四年三月間某日至同年四月二日下午二時止，在臺中縣霧峰鄉○○路之「雅虎電子遊戲場」及其他不詳地點，將第一級毒品海洛因，以一包（約０．五公克）新臺幣（下同）一千元之價格，連續六次販賣予甲○○施用，每次販賣一包，前五次得款合計共五千元，第六次因甲○○缺錢，而由丙○○收取內含門號0000000000號門號SIM卡之Panason ic牌行動電話一支用以抵償價金。

㈡丙○○另基於轉讓第一級毒品之概括犯意，自九十四年三月中旬某日及同年四月二日某時，在臺中縣大里市車內，連續二次將海洛因無償轉讓予乙○○施用，每次轉讓海洛因之數量約零點二公克。嗣於九十四年四月二日夜間十一時五十五分許，經警在臺中縣霧峰鄉○○路與林森路口查獲乙○○所駕駛之車牌號碼S2-7300號自用小客車上，當場扣得丙○○所有供販賣用之海洛因十二包（合計淨重十三．三０公克，空包裝重三．七八公克，純度百分之十三．五六，純質淨重一．八０公克）、甲基安非他命二包（合計毛重三．四公克）、空夾鏈袋二包、藥鏟一支、小皮包一個。

二、案經臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一㈠販賣第一級毒品部分：訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其無販賣海洛因予證人甲○○，其前任女朋友即案外人丁○○常和證人甲○○在一起，在九十四年二、三月時，案外人丁○○常用證人甲○○的行動電話與其聯絡要生活費，因為案外人丁○○曾與其生了一個小孩，而案外人丁○○沒有行動電話，所以用證人甲○○的行動電話，案外人丁○○都曾撥打門號0000000000號及門號0000000000號與其聯絡，證人甲○○有時會幫案外人丁○○撥打，再轉給案外人丁○○聽，但其後來的女友即證人戊○○有時接電話會不高興，證人戊○○接到就會和案外人丁○○起口角，所以就將電話停掉，為何證人甲○○在警詢及偵查中說向其買毒品，其並不清楚云云。經查：

⑴證人甲○○確有向被告購買毒品海洛因五、六次，每次重量０．五公克，價格一千元，且於九十四年四月二日中午以手機向被告換取毒品海洛因之事實，迭據證人甲○○警詢時、偵查中證述明確。證人甲○○於九十四年四月二日下午四時五十五分許為警查獲施用第一級毒品海洛因後在警詢時供稱：被告丙○○的聯絡電話為0000000000號，其於當天中午十二時許曾在臺中縣霧峰鄉○○路「雅虎遊戲場」外，以門號0000000000號之手機，向丙○○換取０．五公克之海洛因施用，在此之前曾向被告購買約五、六次之毒品等語。嗣於偵查中結證稱：朋友介紹被告丙○○在賣毒品；其有於九十四年四月二日中午在電子遊戲場向被告買毒品，因其身上沒有錢，其知道手機價值多少，但其換了０．五公克的海洛因，市價約一千元；其被警方查獲（指九十四年四月二日）前，曾向被告買五、六次毒品，每次買的錢不固定，一小包海洛因之重量為０．五公克，價格為一千元，都是用其門號0000000000號電話聯絡被告；警方查前，其是向被告或其他人購買海洛因；被告沒有送其毒品，都是用買的；每包海洛因都是０．五公克，價格一千元等語。證人甲○○雖於審理中翻異前詞，改證稱：其施用之毒品海洛因是跟豐原的藥頭綽號「嫂子」之案外人蔣游麗花購買，並未向其他人購買，亦未向被告拿過毒品，其是先認識被告的前女朋友即案外人丁○○，才認識被告，是案外人丁○○介紹的，是在九十四年過年前被告前女友丁○○介紹在曾女家中認識的，認識後與被告見過三、四次面，其與被告並無怨隙，也沒有金錢往來，警詢時其指證被告販賣海洛因是警察持搜索票到其住處，同時拿被告的照片，問其被告在那裡，其表示知道，警察即要其帶同前去找被告，把其帶回分局要指認被告販賣，其被警察抓到的時候，並不知道警方為何要拿被告的照片，其表示不知道被告在哪裡，還要其指認被告，警察說指認的話會判輕一點，當時其藥癮發作，想要趕快做完筆錄交保回去，警詢筆錄內容是其附和警察；至於偵訊筆錄記載內容實在，但其並無據實陳述，因為其不知道要如何說，所以就依照之前警詢筆錄所述，偵查中所述是檢察官大概告訴其警詢筆錄內容，之就依照檢察官所說的內容來陳述，其先前所述均不實在，且其並無Panasonic牌手機云云。然以：證人甲○○於九十四年四月二日警詢時即指證有向被告購買毒品海洛因之事實，復嗣於九十四年七月十四日偵查中結證稱向被告購買毒品海洛因之情形，其所述情節過程大致相符，而警詢時與偵查中相距時間已達三月有餘，證人甲○○指證被告販賣毒品內容均互核相符。倘如證人甲○○於審理中所稱係毒癮發作、附和警察為求交保而為不實指證云云，當不致在三月後檢察官偵訊時仍有上開顧慮而再度指證被告，況證人甲○○於警詢時確係其自由意志下陳述一節，業據證人即臺中縣警察局霧峰分局偵查員張添貴於偵查中結證明確，其證稱：當時是查到證人甲○○施用毒品，吳女供出毒品是以自己所有手機和被告換的，至於查獲被告過程其不清楚，證人甲○○當初筆錄是在其自由意志下製作等語。且證人甲○○自承與被告並無仇隙，亦無金錢往來等情，應無設詞誣攀被告之動機。況以證人甲○○於審理中復證稱：「我和丁○○原本住在一起，後來他和丙○○在一起，我就有打電話，是從九十四年二月開始，直到四月二日被查獲，查獲之後有繼續跟丁○○聯絡，應該也是以同樣電話聯絡，還可以找到丁○○，四月二日以後都是丙○○接電話，但是跟丁○○見面，沒有遇到丙○○。」云云，然被告與其前任女朋友即案外人丁○○係於九十一年底被告去戒治後就分手等情，業據被告供明，而被告復辯稱：其前女友即案外人丁○○曾經以證人甲○○的電話跟其聯絡，案外人丁○○用證人甲○○的電話打給其，電話都是其女朋友戊○○接的云云，且證人即被告之女友戊○○於審理中證稱：其與被告自九十一年認識就開始交往，成為男女朋友就住在一起，除了其或被告入監執行或戒治以外都住一起，其入監執行時，被告才跟案外人丁○○在一起，其出獄之後又和被告在一起，九十四年二、三月間，案外人丁○○經常打電話找被告，是被告跟案外人丁○○小孩的事情，小孩生病要生活費等語。是以當時案外人丁○○已無與被告同住之事實，且依被告所辯係案外人丁○○使用撥打證人甲○○持用之電話欲與被告連絡云云，此顯與證人甲○○於審理中證稱其打電話予被告為找案外人丁○○一節相互矛盾，益徵證人甲○○於審理中證述內容不實。

⑵按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。然因證人甲○○於本院審理時所為之陳述，與其於警詢時陳述不侔，然其警詢陳述與偵查結證一致，且就審理中證述顯與事實不符，已如前述，況衡之常情，證人於警詢時及檢察官偵查中之證述，距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，且甫經於偵果查中在檢察官面前作證，較少權衡利害得失、受他人干預或相互勾串供詞，比之事後翻異之言，理應更為可採，故在無其他事證可證明其嗣後更異之詞與事實更為相符時，自不得任意捨棄其於偵查中之證言不採。且證人甲○○與被告相識期間非短，與原互不相識，僅於案發時有一面之緣之情形迥然不同，是證人甲○○於警偵訊指證被告係販賣海洛因予伊之人，亦無誤認可能。是證人甲○○於本院審理中所述與警詢時雖不一致，惟本院認警詢時之陳述具較可信之特別情況，且為證明犯罪所必要，自有證據能力。

⑶證人甲○○於本院審理中證述不實，已如前述，而證人甲○○於偵查中證稱有向被告購買第一級毒品海洛因六次等情（見臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二一三一號卷第一○六頁），徵諸經調閱證人甲○○持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號、0000000000號等電話自九十四年三月二十日至九十四年四月四日之雙向通聯紀錄，發現於九十四年三月二十日、二十三日、二十四日、二十五日、二十八日，該三線電話通話次數頻繁（見臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二一三一號卷第九十六頁），顯見證人甲○○證稱係以0000000000號電話與被告之0000000000號電話聯絡以購買毒品一節，當非無稽。被告雖辯稱證人甲○○證述其聯絡被告最後一次購買毒品係於九十四年四月二日，然參照被告所有上開行動電話之通聯紀錄，證人甲○○使用之0000000000號電話與被告使用之0000000000號電話，於同年三月二十九日後即無通話紀錄，且證人甲○○最後一次向被告購買毒品，若係以其所使用內含SIM卡之Panasonic牌行動電話交換而得，則該行動電話於交易日後仍應有通聯紀錄，惟調閱該0000000000號之通聯紀錄，自九十四年七月至同年十一月間，均無通話情形，且未扣得該行動電話與門號，自難認被告確有取得該行動電話與門號，證人甲○○所言應不可採云云。惟查：證人甲○○於警詢及偵查中均未證稱其係於九十四年四月二日始與被告聯絡購買第一級毒品海洛因，而係證稱「我都是打電話給丙○○買毒品。我是用0000000000電話聯絡他，他的電話我不記得了。」顯見證人甲○○並無明確證稱最後一次聯絡被告洽談購買第一級毒品海洛因事宜係九十四年四月二日，且證人甲○○與被告於九十四年四月二日最後一次以行動電話及門號抵償購買毒品後，雖未有該0000000000號之通聯紀錄，且未扣得該行動電話與門號，然此僅係被告如何處理與利用該該行動電話與門號之問題，換言之，被告可能將換得該行動電話與門號售予第三人，或不及使用前即遭逮捕而未有使用紀錄等情形，此尚不足以此為有利被告之認定。

⑷另證人乙○○雖於審理中證稱：九十四年三、四月間常與被告聯絡及見面，都是一起施用毒品及喝茶，沒有幫被告接電話，也沒有人向被告買毒品，且與被告見面時並未見過有成年女性找被告云云，然其亦證稱：其與被告在車上時沒有看過有人向被告買毒品，被告有無賣毒品其並不知道，九十四年四月一日查獲當日被告與其碰面前有和何人接觸其不知道等語，是揆其證述僅能證明被告並未在證人乙○○面前共同販賣毒品，就九十四年四月一日被告有無與證人甲○○見面、有無出販賣毒品與證人甲○○等情，並未目睹見聞，至多僅能認被告與證人乙○○同行之際被告並未販賣毒品，然此並不能推論被告並無販賣毒品之犯行。又證人戊○○於本院審理中證稱其會幫被告接電話，但會不會轉給被告不一定，電是被告之前女友打來的，有無其他人打來忘記了，被告的前女友一直打電話來，設定轉接就不會接到，被告大部分電話其都接的到，大部分是被告之前女友找，也有其他人約被告出去，被告自己接聽電話其在旁邊，因有時候使用擴音，且電話都是其接的，其會過濾電話，如果不是被告前女友打來的電話，其會問是什麼事，重不重要，如果不重要就不會轉給被告接聽云云，查過濾男友電話，此於事理固非不可能，但應非常見，且被告使用行動電話應係隨身攜帶，證人當不可能對有來電均得以逕行接聽過濾，況證人淑清自承被告出去的時候其就接不到電話、無法過濾，其常有接不到被告電話之情形等語，是以縱認證人戊○○有過濾來電一事，然既未能先行接聽全部來電，自不能以其多有接聽到被告前女友來電，即遽以推論證人甲○○未曾與被告聯絡購買毒品事宜。

⑸況被告於九十四年四月二日夜間十一時五十五分許，經警在臺中縣霧峰鄉○○路與林森路口查獲時扣得其所有之海洛因十二包（合計淨重十三點三公克）、甲基安非他命二包（合計毛重三點四公克）、空夾鏈袋二包、藥鏟一支、小皮包一個等物，其中該十二包疑似海洛因白粉經鑑驗結果，均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重十三．三０公克（空包裝重三．七八公克，純度百分之十三．五六，純質淨重一．八０公克），其第一級毒品海洛因分裝多達十二包，其數量難認僅係供己施用，且復有扣案空夾鏈袋二包、藥鏟一支，亦係毒販分裝分裝毒品所習見之物品，上開物品亦足佐參被告確有販賣第一級毒品海洛因之情事。綜上所述，被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○之行為，此部份被告所犯事證明確，其犯行已堪認定，應予依法論科。

㈡轉讓第一級毒品部分：

⑴訊據被告丙○○固坦承曾交付證人乙○○第一級毒品海洛因之事實，惟矢口否認有轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：證人乙○○是其朋友，確實有向其討過毒品來吃，其有給過，但這是兩人一起去買的云云。經查：證人乙○○於警詢時證稱：其不知道被告有無販賣毒品，但被告有給其毒品十幾次供其施用，被告如要出門會請其開車搭載，就會給其毒品等語，另於本院九十四年度訴字第一五九六號乙○○違反毒品危害防制條例案件中供稱：其並未向被告購買毒品，因其有時候借被告車子，就會給其一些海洛因，總共給二、三次，因為被告沒有交通工具等語，復於偵查中結證稱：被告自九十四年三月間提供海洛因給其，並沒有收錢，其借予被告車子時，被告在車上拿給其吸等語，繼證稱：九十四年三至四月間，被告給其二次海洛因，每次一千元的份量，一小包，是在臺中縣大里市交付的，是因借車給被，被告才給其海洛因等語，復於本院審理時證述「（問：為何在九十四年六月十日本院審理時及九十四年七月十五日檢察官訊問時你都供稱丙○○是跟你借車，你沒有載他，且沒有出資，且因為你借他車子所以他給你海洛因，與你剛才所述不同，有何意見？）我借他車子他自己去，如果有一起去就是我有出資，除了合資購買外，也有我借他車子他自己買海洛因，拿回來後，他分我一些。」、「（問：你在本院九十四年六月十日審理時，說丙○○有給你海洛因二、三次，不是剛剛所述一、二次，有何意見？）我沒有辦法確定，應該是二、三，時間忘記了，應該是三月中到四月初，最後一次是四月二日，地點都在我的車上，都是在大里市區，行進的時候會交給我。」（見本院九十五年一月二十日審判筆錄），另證稱其與被告一同出資購買毒品約有二十次等語。是以被告確有交付毒品海洛因與證人乙○○之情事，且除被告與證人乙○○共同購買毒品後由被告分與證人吳岦宏購得部分外，在被告向證人乙○○借車時，仍另有無償提供毒品海洛因與證人乙○○之情事。況被告於偵訊中自陳：「（問：是否認為甲○○及乙○○陷害你？）乙○○的確和我討來吃過，我有給他，但是有時是他載我一起去買，不是我給他的，他也有自己出錢買。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二一三一號卷第一二三頁），即與證人乙○○於本院審理中證稱除與被告共同購買外，另有因借車與被告，被告因而無償轉讓第一級毒品海洛因予證人乙○○一節相符。且證人乙○○與被告未見有何怨隙，被告與證人乙○○甚且多次合資購買毒品，為渠等所共認，顯見二人關係非淺，則證人乙○○當無任意設詞誣陷被告之理。被告辯稱未曾無償轉讓第一級毒品海洛因與證人乙○○云云，顯係卸責之詞，要難採信。

⑵證人乙○○就轉讓次數於警詢時稱十餘次云云，於另案審理中供稱二、三次，於偵查中結證稱係二次，於本院審理中證稱有一、二次而已，沒有辦法確定，應是二、三次，三月中到四月初，最後一次在四月二日等語，其中所稱十餘次應係與被告共同購買之次數併計混肴所致，證人乙○○並於審理中證稱次數係一、二次等語，復證稱二、三次等語，次數雖未能確定，惟就其證稱三月中至四月初，最後一次是四月二日等情觀之，顯見被告無償轉讓與證人乙○○海洛因之次數必為複數，就其所稱次數二、三次認定，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則應以認定轉讓二次有被告，且參諸證人乙○○其於偵查中明確結證稱係轉讓二次，本院認被告轉讓第一級毒品海洛因與證人乙○○應係二次。綜上，被告轉讓第一級毒品海洛因供證人乙○○施用二次之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、按海洛因係毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得販賣、轉讓。且近來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民，再三宣導教民眾遠離毒品、且媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。而政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人，被告交付第一級毒品海洛因與證人甲○○均有對價，被告顯有營利意圖甚明。而被告因向證人乙○○借車而無償交付毒品海洛因與證人乙○○，揆其情節應係答謝借車之意，尚難認有對價關係及營利之意圖，是核被告上開有償交付第一級毒品海洛因與證人甲○○之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，另其無償交付第一級毒品海洛因與證人乙○○之行為，係犯同條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣第一級毒品與證人甲○○六次、轉讓第一級毒品與證人乙○○二次之行為，各係時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，均顯係出於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，其中因販賣第一級毒品罪其法定刑死刑或無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重外，依法加重其刑。被告於九十一年間因施用毒品案件，經本院於九十一年九月二日以被告施用第一級毒品判處有期徒刑一年二月、施用第二級毒品判處有期徒刑七月，二者定應執行之刑為有期徒刑一年六月確定，於九十二年六月十九日入監執行，於九十三年十一月六日縮刑期滿執行完畢一節，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，除死刑、無期徒刑部分不得加重外，各應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。被告所犯上開連續販賣第一級毒品罪及連續轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告圖利而販賣毒品，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，其行為固屬非是，然其販賣毒品之期間不長、獲利非鉅，就全部犯罪情節觀之，尚非極為重大，販賣毒品均係以小包出售，每包金額非高，且查獲扣案毒品海洛因數量亦少，復經鑑驗結果，扣案毒品海洛因純度僅百分之十三．五六，顯見純度不高，應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，倘概科以法定本刑死刑、無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，本院衡其犯罪情狀，認被告就販賣第一級毒品犯行若科處無期徒刑，在客觀上足以引起一般人同情，故爰依刑法第五十九條規定，就被告連續販賣第一級毒品部分減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告丙○○為圖私利，竟起意販賣第一級毒品予他人施用，危害非小，惟其販賣之時間尚短，販賣所得利益不多、且賣販對象僅證人甲○○一人，另審酌被告因借用證人乙○○車輛而無償提供毒品供之施用之動機、目的、手段、次數甚少、毒品量非鉅，其應係零星提供少量毒品供友人施用，尚非至惡，及其否認犯罪之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。扣案之海洛因十二包、甲基安非他命二包、空夾鏈袋二包、藥鏟一支、小皮包一個，其中甲基安非命尚難認與本件販賣、轉讓第一級毒品之犯行有何關連，無從於本案中諭知沒收。另扣案第一級毒品海洛因十二包（合計淨重十三．三０公克，純度百分之十三．五六，純質淨重一．八０公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。又空包裝重三．七八公克為被告販賣第一級毒品所用之物品，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收（最高法院九十二年臺上字第一二八八號判決意旨參照）。小皮包一個、空夾鏈袋二包、藥鏟一支均係被告所有，且空夾鏈袋及藥鏟得用以分裝毒品海洛因，顯難認係供一己施用為已足，均為被告所有且供販賣毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收之。又被告丙○○販賣毒品海洛因予證人甲○○六次，五次各一千元，共計五千元，一次以內含0000000000號門號SIM卡之Panason ic牌行動電話一支抵償，是以被告丙○○販賣毒品所得為五千元及內含0000000000號門號SIM卡之Panasonic 牌行動電話一支，上開犯罪所得應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另臺灣臺中地方法院檢察署移送併辦被告丙○○所涉轉讓第一級毒品罪嫌部分（九十四年度偵字第一五五二二號），經核與與本件被告所涉轉讓第一級毒品罪嫌部分，係屬同一事實，業為檢察官起訴之效力所及，本院已予審究，附此敘明。

三㈠公訴意旨另以：被告自九十四年三月間某日起至同年四月二日晚間十一時五十五分許，上開本院認定無償轉讓第一級毒品海洛因與證人乙○○之犯行外，另有在臺中縣市八次無償轉讓第一級毒品與證人乙○○之犯行，因認此部分亦涉犯毒品危害防制例第八條第一項轉讓第一級毒品罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。再按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年臺上字第一二八號著有判例。

㈢查被告固坦承曾交付第一級毒品海洛因與證人乙○○之事實，另證人乙○○亦於警詢時指證稱被告交付與其第一級毒品海洛因十餘次之事實，另於偵查中證稱其確有於警詢時指陳被告交付其毒品十餘次之情事，惟證人乙○○另案審理中供稱二、三次，於偵查中結證二次，於本院審理中證稱一、二次而已，沒有辦法確定，應是二、三次，三月中到四月初，最後一次在四月二日等語，其中所稱十餘次應係與被告共同購買之次數併計混肴所致，已如前述，是檢察官認定被告轉讓第一級毒品海洛因與被告十次云云，尚有誤會。此外，除上開本院認定轉讓二次之犯行外，並無積極證據可證被告另有公訴人所認八次轉讓之犯行，揆諸上開說明，就此部分不能證明被告犯罪，惟此部分與前揭經本院認定轉讓有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，本院不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官楊忠城到庭執行職務。