臺灣臺中地方法院95年度訴更字第19號

臺灣臺中地方法院刑事判決　95年度訴更字第19號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣臺中監獄執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度毒偵字第二八七八號），暨臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第二四二九號、第二九０二號、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第三七三九號移送併辦，由本院於民國九十四年九月二十日所為之第一審判決（九十四年度訴字第一九二九號），經最高法院檢察署檢察長向最高法院提起非常上訴，最高法院撤銷原判決發回更審（九十五年度臺非字第一七九號），被告於本院受命法官行準備程序時，對於犯罪事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任適用簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前曾於民國八十六年間因竊盜、贓物及違反肅清煙毒條例等案件，經本院於八十七年二月十一日以八十六年度訴字第三三五三號分別判處有期徒刑八月、五月及三年三月，並定其應執行有期徒刑四年一月，經上訴臺灣高等法院臺中分院，而依八十七年度毒聲字第三０二號及第三四一二號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，遂由臺灣高等法院臺中分院於八十七年八月十九日以八十七年度上訴字第一０一一號撤銷原判決，而就違反肅清煙毒條例部分判決免刑，並就所犯竊盜及贓物罪分別判處有期徒刑八月及五月，並定其應執行有期徒刑十一月確定，而於八十九年二月二十九日縮短刑期執行完畢，竟仍不知警惕。又曾於八十七年間，因施用毒品案件，經依本院以八十七年度毒聲字第三０二號裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣高等法院臺中分院於八十七年八月十九日以八十七年度上訴字第一０一一號為免刑判決確定；又因施用毒品案件，經依本院以八十七年度毒聲字第三四一二號裁定送勒戒處所，進行觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十八年四月二十二日以八十八年度偵緝字第四０八號為不起訴處分確定；再於九十年間，因施用毒品案件，經依本院以九十年度毒聲字第四三一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十年一月二十日進入臺灣臺中戒治所進行強制戒治處分，嗣因執行成效良好，經依本院於九十年六月七日以九十年度毒聲字第二八一０號裁定停止戒治所餘戒治期間並付保護管束，於九十年七月六日停止戒治處分出所，復因施用毒品案件，經依本院以九十一年度毒聲字第一二號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，於九十一年一月二日再度進入臺灣臺中戒治所接續進行強制戒治處分，於九十一年七月十六日強制執行執行完畢釋放。詎甲○○仍不知徹底戒絕，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年十月二十九日起至九十四年六月二十四日止，在彰化縣和美鎮○○路二六六號其住處，以將少許海洛因摻入香菸內點火燃燒使之產生煙霧後，加以吸食之方式，連續非法施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之概括犯意，自九十三年十月二十九日起至九十四年六月二十四日止，在彰化縣和美鎮○○路二六六號其住處，以將少許甲基安非他命置於玻璃球吸食器內以火燒烤使之產生煙霧後加以吸食之方式，連續非法施用第二級毒品甲基安非他命，約每天一次。嗣分別於⑴九十三年十一月九日二十二時許，在臺中市○○街八號七樓之一，為警查獲（扣案之海洛因、甲基安非他命、藥鏟、甲基安非他命吸食器等物品，係屬李俊昌所有，並非甲○○所有之物）；⑵又於九十四年三月二十五日十三時二十分許，在彰化縣和美鎮○○路二六六號其住處，為警查獲，並扣得甲○○所有供施用毒品使用之海洛因一包（淨重一三‧一七公克，空包裝重一‧一二公克）、夾鍊袋八個、分裝鏟子一支（另扣案之注射針筒二支並非甲○○所有之物，而扣案之夾子一支、瑞士刀一支，雖係甲○○所有，然並非供施用毒品所用之物）；⑶續於九十四年六月十四日十六時三十分許，在臺中市○區○○街一八三號對面停車場，再度為警查獲，並扣得海洛因二十包（合計淨重六三‧○二公克，空包裝重七點六四公克）、安非他命四包（含袋毛重合計二六‧九公克）。

二、案經臺中縣警察局霧峰分局、臺中市警察局、臺中港務警察局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理由

一、認定犯罪事實之依據：

㈠被告甲○○於本院審理時之自白。

㈡中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢測報告二份、詮析科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書一份。

㈢扣案之海洛因（淨重一三‧一七公克，空包裝重一‧一二公克）、夾鍊袋八個、分裝鏟子一支、海洛因二十包（合計淨重六三‧○二公克，空包裝重七點六四公克）、安非他命四包（含袋毛重合計二六‧九公克）。

㈣法務部調查局九十四年五月三十日調科壹字第一二○○一五八三一號鑑定通知書、九十四年九月二十一日調科壹字第一二○○一六四七三號鑑定通知書。

㈤臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表（被告素行、累犯之認定）。

二、按海洛因、安非他命分別係屬毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得非法施用。被告甲○○施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，核其所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第二項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其持有第一級、第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。按刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。而刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定。是以連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依修正後刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議意旨參照）。本件被告甲○○於修正前之刑法時期所犯之數次施用第一級、第二級毒品罪，依裁判時之修正後之刑法第二條第一項比較之結果，以修正前之刑法較有利於行為人，應依修正前之刑法第五十六條之規定，分別逕以一連續施用第一級毒品罪、第二級毒品罪論處。而被告被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，各依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。所犯上開二罪，犯意各別、罪名不同，應予分論併罰。至於臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第二四二九號、第二九０二號、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第三七三九號移送併辦部分，雖未經起訴，但本院調查後認與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為本件起訴效力所及，依審判不可分原則，本院自應併予審究。又原起訴及併辦意旨係以被告於九十二年四月間某日起至九十四年六月二十四日間，有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行等語。然按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準。查被告曾於九十三年四月十九日或同年月二十日之某日，因分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經本院以九十三年度訴字第一五三一號各別判處有期徒刑八月、七月，定應執行之刑有期徒刑一年二月。嗣被告提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院，於九十三年十月二十八日，以九十三年度上訴字第一四○一號駁回上訴，其中被告施用第一級毒品海洛因部分提起第三審上訴，經最高法院以九十四年度臺上字第一○九號駁回上訴而告確定，此有各該卷證可稽。是被告前案施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之判決既判力時點，應至最後事實審即第二審宣判之日九十三年十月二十八日止，則本件原起訴事實既認定被告自九十二年四月間起至九十四年六月二十四日止，連續施用海洛因、安非他命之犯行，均係基於概括犯意為之，是被告自九十二年四月間起至九十三年十月二十八日止之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，應為前案既判力所及，本院自不得復行論科，原應為免訴之諭知，惟公訴人認此部分犯行與前開經起訴且為本院認定有罪之被告施用第一級毒品犯行既有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，至於本件被告於九十三年十月二十九日起至九十四年六月二十四日止新發生之施用第一級、第二級毒品犯行事實，自得為科刑之判決，附此敘明。又公訴意旨認被告經警方採集尿液，送往詮昕科技股份有限公司、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心以ＧＣ／ＭＳ方法檢驗結果，呈第一級毒品海洛因可待因、嗎啡陽性，第二級毒品甲基安非他命、安非他命陽性反應，因認被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品「安非他命」。惟查，施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於五百ｎｇ／ｍｌ者，判定為安非他命陽性反應。施用「甲基安非他命」者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，甲基安非他命濃度大於五百ｎｇ／ｍｌ，且其代謝物安非他命濃度大於或等於二百ｎｇ／ｍｌ者，判定為「甲基安非他命」陽性反應；施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液代謝物始會呈「甲基安非他命」及安非他命陽性反應；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之四十三，而安非他命佔百分之五等情，有內政部警政署刑事警察局九十三年四月二十七日（九三）刑鑑字第０９３００８６２１３號函、行政院衛生署管制藥品管理局九十三年五月六日管檢字第０９３０００３８９６號函、法務部法醫研究所九十三年四月二十八日法醫毒字第０９３０００１３１８號函及法務部調查局九十三年四月二十七日調科壹字第０９３００１５３０７０號函足憑。被告甲○○尿液代謝物同時有甲基安非他命及安非他命濃度的陽性反應，且驗出之甲基安非他命之濃度遠高於安非他命濃度，顯然係施用第二級毒品「甲基安非他命」，而非施用第二級毒品安非他命，是公訴意旨容有誤認，附此說明。另查被告行為後，刑法第四十七條、第四十九條業於九十四年二月二日以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正前刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。而新舊法比較，應綜其全部之結果，而為比較，本案被告前曾因竊盜、贓物及違反肅清煙毒條例等案件，經本院於八十七年二月十一日以八十六年度訴字第三三五三號分別判處有期徒刑八月、五月及三年三月，並定其應執行有期徒刑四年一月，經上訴臺灣高等法院臺中分院，而依八十七年度毒聲字第三０二號及第三四一二號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，遂由臺灣高等法院臺中分院於八十七年八月十九日以八十七年度上訴字第一０一一號撤銷原判決，而就違反肅清煙毒條例部分判決免刑，並就所犯竊盜及贓物罪分別判處有期徒刑八月及五月，並定其應執行有期徒刑十一月確定，而於八十九年二月二十九日縮短刑期執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，被告於前案執行完畢五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前刑法第四十七條規定，並遞加重其刑。爰審酌被告甲○○前因施用毒品案件，經判處有期徒刑，猶故態復萌，再行連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且前後遭警查獲達三次，查獲如犯罪事實欄所示之第一級、第二級毒品數量亦不少，顯然惡性非輕，本諸施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，為兼顧被告斷絕生理成癮性及心理依賴性之必要，量刑實不宜過輕，惟斟酌被告犯後於本院審理時業已坦承犯行，頗具悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑（另按被告行為後，刑法第五十一條業於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正前刑法較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑，併此敘明），以示懲儆。扣案如事實欄所示之海洛因（淨重一三‧一七公克，空包裝重一‧一二公克）、海洛因二十包（合計淨重六三‧○二公克，空包裝重七點六四公克）、安非他命四包（含袋毛重合計二六‧九公克），均依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬之。另扣案之夾鍊袋八個、分裝鏟子一支，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第一項，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、修正前刑法第四十七條、修正前刑法第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官郭景東到庭執行職務。