臺灣臺中地方法院95年度訴字第3092號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第3092號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

庚○○ （現羈押於臺灣臺中看守所）

指定辯護人

本院公設辯護人 壬○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一八八○九號、九十五年度偵字第二二三二九號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、庚○○前曾於民國八十八年間因違反藥事法案件，經本院判處有期徒刑六月，緩刑三年確定，九十一年間又因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑七月確定，嗣經撤銷緩刑，並接續執行，至九十四年七月三日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔悟，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，其因自己施用毒品所費不貲，竟意圖營利，與癸○○（俟其到案後，另行審結）共同基於反覆販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，自九十五年七月中旬某日起至同年八月二十一日止（扣除九十五年八月十六日十七時二十分許為警查獲時起，至翌日十五時五十六分許經檢察官諭知交保之期間），由如附表編號一至編號四所示之戊○○、羅貴敏、丙○○、洪州全、甲○○等人先撥打癸○○所使用之行動電話門號0000000000號、000000000號及0000000000號，與癸○○聯絡購買第一級毒品海洛因之數量、金額及交易地點後，再推由庚○○於如附表所示之時間、地點，將如附表所示數量之第一級毒品海洛因交予戊○○、羅貴敏、丙○○、洪州全、甲○○等人，並向戊○○、羅貴敏、丙○○、洪州全、甲○○等人收取如附表所示之金額。嗣經警於九十五年八月二十一日十八時三十分許，在臺中市○區○○路一七三巷二號前查獲庚○○，並扣得第一級毒品海洛因七包（淨重一點二二公克，空包裝總重一點七公克）、其所有供販毒所用之ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話一支（含編號000000000000000號ＳＩＭ卡一張）、ＯＫＷＡＰ牌行動電話一支（含編號00000000000000號ＳＩＭ卡一張）、販毒所得財物新臺幣（下同）五千九百元，另因警方先後查獲戊○○、羅貴敏、丙○○、洪州全、甲○○五人施用海洛因，由戊○○、羅貴敏、丙○○、洪州全、甲○○五人之供述，而查獲上情。

二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。證人在陳述過去之事實，該陳述是否真實，涉及證人之知覺、記憶、表達能力及真誠性。而證人知覺及記憶的瑕疵、表達之不精確，均有可能造成事實的扭曲，又證人可能礙於情面而未完全陳述事實原委，亦可能為了迴護某人，刻意為不實或扭曲之陳述，或者為了陷害他人，捏造虛偽之證詞。證人陳述過去事實既可能有如此嚴重之瑕疵及真誠性的問題，唯有透過具結及詰問程式之後，確認證人之陳述並無前述瑕疵，其證詞始能採信。傳聞證據除法律所規定之例外，其不能採為證據之原因即在於證人於審判外之陳述並未經具結程序以擔保其陳述之可信度，亦無法以詰問方式發現證人可能有的知覺、記憶、表達之瑕疵及證人之真誠性。證人審判外之陳述，雖未經詰問或具結，但有時在特殊的情形下，該證人的陳述，依據經驗法則，可相信為真實，傳聞法則乃例外承認得為證據。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述（含言詞陳述及書面陳述），性質上屬傳聞證據，且一般而言，其等多未作具結，所為之供述，得否引為證據，素有爭議。惟依刑事訴訟法第二百二十八條第二項，法院組織法第六十六條之三第一項第二款之規定，檢察事務官有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、告發人、被告、證人或鑑定人之權限；刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之一亦規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外地全無證據能力，當非所宜。再者，如被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認該陳述之證據適格，即有違背實體真實發見之訴訟目的。為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第三款之立法例，增訂本條，於本條所列死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述等情形下，承認該等審判外之陳述，得採為證據。

二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決意旨參照）。故所謂「具有可信之特別情況」，應係指法院應衡量警詢時陳述之外部狀況以及陳述人之內部心理狀態等一切情狀，包括陳述人於先前之陳述時是否有其親人、陳述人選任之辯護人或社工人員等人陪同陳述人在場，而足認陳述人不僅可符合排除非法手段取證之陳述任意性，且其於警詢時之陳述更因上揭人等陪同下所營造之心理安全氛圍，而使其陳述具有可信之特別情況；又陳述人係以出於主動自願之方式赴警局或地檢署說明案情，而可排除陳述人先前之陳述未受司法警察逮捕或拘提等強制處分之不良影響，亦屬判斷是否較可信之特別情況之基準。至被告以外之人之陳述有無前後矛盾或與事實不符之情形，應僅屬證明力高低之範疇，尚非其陳述是否得為證據之認定依據。

三、本件檢察官提出證人辛○○、乙○○、戊○○、丙○○、洪州全、甲○○、丁○○於警詢筆錄之陳述為證，惟被告庚○○否認有證據能力，茲分別說明如下：

㈠本件證人辛○○於九十五年九月八日在臺中縣警察局烏日分局偵查隊所為之警詢筆錄（見烏警偵字第○九五○○○四一六四號刑案偵查卷宗第一九頁至第二○頁反面）、乙○○於九十五年九月八日在臺中縣警察局烏日分局偵查隊所為之警詢筆錄（見烏警偵字第○九五○○○四一六四號刑案偵查卷宗第一七頁至第一八頁反面）、戊○○於九十五年九月八日在臺中縣警察局烏日分局偵查隊所為之警詢筆錄（見烏警偵字第○九五○○○四一六四號刑案偵查卷宗第一五頁至第一六頁）、丙○○於九十五年九月六日在臺灣臺中看守所由臺中縣警察局烏日分局偵查隊借訊時所為之警詢筆錄（見烏警偵字第○九五○○○四一六四號刑案偵查卷宗第九頁至第一○頁）、洪州全於九十五年九月四日在臺灣臺中看守所由臺中縣警察局烏日分局偵查隊借訊時所為之警詢筆錄（見烏警偵字第○九五○○○四一六四號刑案偵查卷宗第七頁至第八頁）、甲○○於九十五年九月一日在臺中縣警察局烏日分局偵查隊所為之警詢筆錄（見烏警偵字第○九五○○○四一六四號刑案偵查卷宗第三頁至第四頁）、丁○○於九十五年九月七日在臺中縣警察局烏日分局偵查隊所為之警詢筆錄（見烏警偵字第○九五○○○四一六四號刑案偵查卷宗第一三頁至第一四頁反面），因其等為被告以外之人，且該陳述係於司法警察前所為，性質上屬傳聞證據，除有刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條所規定有證據能力之情形外，原則上並無證據能力。

㈡惟證人丁○○、戊○○、乙○○、辛○○上開警詢筆錄之製作原因，係因其等涉犯施用毒品罪被警方查獲後，而於警詢中供稱係向綽號「姐仔」即「咪咪」、「阿州」購買毒品，並指認被告庚○○即是綽號「阿州」之人，而證人丙○○、洪州全則係因毒品及搶奪案件羈押於臺灣臺中看守所時，由警方借訊時而於警詢中供稱係向綽號「姐仔」及「阿州」購買毒品，並指認被告庚○○即是綽號「阿州」之人，另證人甲○○則係其與被告庚○○進行交易時，因被告庚○○被警方逮捕，證人甲○○逃離現場後，仍遭警方循線查獲，而至警局製作筆錄，故證人丁○○、戊○○、乙○○、辛○○、甲○○等人係在自身涉犯施用毒品案件遭警方偵訊時而為供述及指認，證人丙○○、洪州全則是因他案羈押於臺灣臺中看守所而被警方借訊時所供述及指認，其等均係於人身自由受到拘束期間所為之陳述及指認，其等之陳述及指認是否出於自由意願之意識，已非無疑。再者，警方僅提供被告庚○○之單一檔案相片及年籍資料供證人丁○○、戊○○、乙○○、辛○○等人指認，此種指認方式極易發生以不當暗示之方法誘導證人或使證人之記憶受污染之情形，自難認證人丁○○、戊○○、乙○○、辛○○等人於警詢時陳述之外部狀況以及陳述人之內部心理狀態已具備有較可信之特別情況。而證人辛○○、乙○○、戊○○、丙○○、洪州全、甲○○、丁○○等人於本院審審理中所為之證述均與先前警詢中之陳述不相符，且亦無何可認具有可信之特別情況，公訴人復未證明證人辛○○、乙○○、戊○○、丙○○、洪州全、甲○○、丁○○等人之警詢筆錄具有較可信或特別可信之情怳，是依上開規定，證人辛○○、乙○○、戊○○、丙○○、洪州全、甲○○、丁○○等人於警詢中所為之陳述，應無證據能力。

四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案證人羅貴敏於警詢中所述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經檢察官、辯護人及被告庚○○同意作為證據使用，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，則證人羅貴敏在警詢中之陳述，有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及論罪科刑：

一、訊據被告庚○○固坦承有與同案被告癸○○共同販賣第一級海洛因予證人戊○○、羅貴敏、丙○○、甲○○之事實，惟辯稱：但是次數我有爭執，我認為沒有這麼多次，且沒有每次都收錢等語。惟查：

㈠被告庚○○就如附表編號一所示之販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○之事實，業據證人戊○○於偵查及本院審理時證述明確（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一八八○九號偵查卷第一三三頁至第一四四頁、本院卷第三○七頁至第三一一頁），而證人戊○○於偵審中之證述，均係具結後所為，如有虛偽不實，即須受偽證罪之處罰，證人戊○○與被告庚○○並無仇恨怨隙，豈有甘冒受偽證罪刑事追訴之風險，設詞構陷被告庚○○之可能，況被告庚○○於本院審理時亦坦承其有交付第一級毒品海洛因予證人戊○○之事實，僅就起訴書所載之次數以及向證人戊○○收取之金額有爭執而已，益見證人戊○○之上開證述，並非子虛，而可採信。又證人戊○○於偵查中先證稱：從九十五年八月十五日開始到同年八月二十一日幾乎都是被告庚○○拿給伊，這幾天伊每天都有拿等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一八八○九號偵查卷第一三四頁），惟其於本院審理時則證稱：伊打電話購買毒品而由被告庚○○送來的的情形約有三、四次，伊沒有辦法確定是三次或四次，印象中就是三、四次等語（見本院卷第三○七頁、第三一○頁），故證人戊○○顯因時間之經過，且未刻意詳記致記憶模糊所致，但被告庚○○與同案被告癸○○販賣海洛因予證人戊○○之主要事實則據證人戊○○指證無訛，被告實際販賣海洛因予證人戊○○之次數，已因證人戊○○記憶模糊而無法確定，依最有利被告之認定原則，認定被告庚○○販賣予證人戊○○三次。

㈡被告庚○○如附表編號二所示之販賣第一級毒品海洛因予證人羅貴敏之事實，業據證人羅貴敏於警詢及偵查中證述明確（見烏警偵字第○九五○○○四一六四號刑案偵查卷宗第五頁至第六頁、臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一八八○九號偵查卷第一四八頁至第一五○頁），而證人羅貴敏於偵查中之證述，係具結後所為，如有虛偽不實，即須受偽證罪之處罰，證人羅貴敏與被告庚○○並無仇恨怨隙，豈有甘冒受偽證罪刑事追訴之風險，設詞構陷被告庚○○之可能，況被告庚○○於偵查中亦坦承其有交付第一級毒品海洛因予證人羅貴敏之事實，且其於本院審理時亦就如附表編號二之事實坦承不諱，益見證人羅貴敏之上開證述，自屬有據，而可採信。

㈢被告庚○○如附表編號三所示之販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○、洪州全之事實，業據證人丙○○於偵查及本院審理時證述明確（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一八八○九號偵查卷第一四九頁至第一五○頁、本院卷第一五八頁至第一六五頁），而證人丙○○於偵審中之證述，均係具結後所為，如有虛偽不實，即須受偽證罪之處罰，證人戊○○與被告庚○○並無仇恨怨隙，豈有甘冒受偽證罪刑事追訴之風險，設詞構陷被告庚○○之可能，且證人洪文洲於偵查中亦證稱：庚○○都會先確認是伊與丙○○後，就會把機車騎到巷子裡面，然後就由丙○○跟庚○○接洽，所以伊印象不是很深刻，買毒品的錢是交給庚○○等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一八八○九號偵查卷第一五○頁），況被告庚○○於本院審理時亦坦承其有交付第一級毒品海洛因予證人丙○○之事實，益見證人丙○○之上開證述，並非無據，而可採信。又證人丙○○於偵查中先證稱：庚○○送約有三、四次，伊與洪州全最多買二千元，庚○○每次來都是騎機車，地點都是在臺中市等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一八八○九號偵查卷第一四九頁），惟其於本院審理時則證稱：伊記不清楚，伊記得有打電話給「阿咪」（即「阿姐」），「阿咪」（即「阿姐」）有叫人送貨過來，庚○○送過幾次伊不確定等語（見本院卷第一六四頁），又證人丙○○於本院審理時證稱：伊自九十五年六月二十一日交保後，從九十五年七月認識「阿咪」，大約跟「阿咪」（即「阿姐」）購買毒品二十次以上等語（見本院卷第一六○頁），故證人丙○○顯因其購買第一級毒品海洛因之次數甚多，復因時間之經過，且未刻意詳記致記憶模糊所致，但被告庚○○與同案被告癸○○販賣海洛因予證人丙○○、洪州全之主要事實則據證人丙○○、洪州全指證無訛，被告實際販賣海洛因予證人丙○○、洪州全之次數，已因證人丙○○記憶模糊而無法確定，依最有利被告之認定原則，認定被告庚○○販賣予證人丙○○、洪州全三次，而販賣之金額為二千元一次、一千元二次。

㈣被告庚○○如附表編號四所示之販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○之事實，業據證人甲○○於本院審理時證述明確（見本院卷第二七六頁至第二八一頁），而證人甲○○於本院審理中之證述，係具結後所為，如有虛偽不實，即須受偽證罪之處罰，證人甲○○與被告庚○○並無仇恨怨隙，豈有甘冒受偽證罪刑事追訴之風險，設詞構陷被告庚○○之可能，況被告庚○○於本院審理時亦坦承其有交付第一級毒品海洛因予證人甲○○之事實，僅就起訴書所載之次數以及向證人甲○○收取之金額有爭執而已，益見證人甲○○之上開證述，洵屬有據，而可採信。又證人甲○○於本院審理時證稱：伊打電話給「阿姐」，庚○○送毒品給伊有三次，有一次是八月十七日或十八日，有一次是八月十三日或十四日，最後一次是八月二十一日，第一次是在旱溪東路新天地餐廳後面的電動玩具店的巷子裡面，第二次是在進化路的釣蝦場，第三次也是在進化路的釣蝦場，第一次及第二次各交付一千元予庚○○，第三次伊騎車在那裡等，庚○○剛到，伊還沒有交錢，便衣刑警就上前逮捕庚○○，伊也還沒拿到毒品等語（見本院卷第二七九頁至第二八○頁），被告庚○○雖辯稱伊並未向證人甲○○收錢云云，然販賣海洛因為警方查緝之重點，且毒品交易大多係於販毒者交付毒品時，購毒者亦同時交付現金，如此不但可降低為警查獲之風險，亦可避免日後追討貨款之問題，況毒品交易係違法之行為，倘購毒者不付款或販毒者未交付毒品，亦無法透過法律途徑主張權利而獲得救濟，是以被告庚○○辯稱伊並未向證人甲○○收錢云云，實有悖於常情，尚無可採。

㈤又販賣海洛因刑責至重，且為警方查緝之重點，被告庚○○竟甘冒警方查緝之危險而販賣海洛因予不相干之他人，其必從中獲取不法利益。此外，並有行動電話門號0000000000號通聯紀錄一份在卷可參，且有第一級毒品海洛因七包（淨重一點二二公克，空包裝總重一點七公克）、販賣第一級毒品海洛因所得財物五千九百元扣案可資佐證。綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因牟利之犯行應堪認定。

二、核被告庚○○所為販賣第一級毒品海洛因犯行，係違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告庚○○為販賣而持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告庚○○與同案被告癸○○間就販賣第一級毒品罪間，具有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十六年度臺上字第一七二號、九十五年度臺上字第四六八六號、九十五年度臺上字第一○七九號判決參照）。查被告庚○○共同販賣前揭第一級毒品海洛因之行為，同係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是其等販賣海洛因之犯行，亦具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，公訴人認被告庚○○此部分販賣第一級毒品海洛因犯行部分應係成立數罪，尚有未洽，併予敘明。復查，被告庚○○前曾於八十八年間因違反藥事法案件，經本院判處有期徒刑六月，緩刑三年確定，九十一年間又因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑七月確定，嗣經撤銷緩刑，並接續執行，至九十四年七月三日縮刑期滿執行完畢，此有被告庚○○臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除就法定本刑中死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，就法定本刑中之罰金刑部分，並應予加重其刑。被告庚○○販賣海洛因所得合計僅一萬元，其等所獲取之利益並非龐大，且被告庚○○係受同案被告癸○○之指示將第一級毒品海洛因送交予購買毒品之人，其所為相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，仍屬失之過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與毒梟首惡之行為有所區隔，其犯罪之情狀法重情輕，在客觀上足以令人感覺過苛而予以同情，爰依刑法第五十九條之規定減輕其等之刑。上開有加重減輕事由，依法應先加重後減輕。爰審酌被告庚○○之素行、販賣海洛因之情節及對國民健康所生危害之程度、參與販賣海洛因之次數，及其等犯罪後之態度、僅坦承部分犯行等一切犯罪情狀，量處如主文所示之刑。

三、扣案之海洛因七包（淨重一點二二公克），經送鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，有法務部調查局九十五年九月十六日調科壹字第○九五二三○一五一四○號鑑定書一份在卷可憑，確為毒品危害防制條例第二條第一項第一款所規定之第一級毒品，無論屬犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。扣案之現金五千九百元係被告庚○○因犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品之罪所得之財物，業據被告庚○○自承在卷（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一八八○九號偵查卷第七頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，予以宣告沒收。未據扣案之販賣第一級毒品海洛因所得財物四千一百元，雖未扣案，然係因犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項後段規定以其財產抵償之。另經查獲之第一級毒品海洛因之包裝袋七只（重一點七公克）為被告庚○○及同案被告癸○○所有犯販賣毒品罪所用之物，且具有防止毒品裸露、逸出及潮溼之功用，並便於攜帶，而扣案之ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話一支、ＯＫＷＡＰ牌行動電話一支則為供犯本案聯絡販賣毒品所用之物，係被告供犯罪所用之物，且為被告庚○○所有，業據被告庚○○供明在卷，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。至於扣案之編號000000000000000號ＳＩＭ卡一張、編號00000000000000號ＳＩＭ卡一張，係屬電信公司所有，爰不另為沒收之諭知。

五、被告癸○○經傳喚無著，俟到案後另行審結，附此敘明。叁、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告庚○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，除如附表編號一至編號四所示之販賣犯行外，另分別於㈠九十五年八月十五日至同年八月二十一日止，均由證人戊○○以上開行動電話與同案被告癸○○聯絡購買第一級毒品海洛因之數量及地點後，再由被告庚○○依同案被告癸○○之指示將第一級毒品海洛因載送至臺中市○○街、民權路口，每次均以每包一千元之價格，販賣予戊○○，共計販賣四次。㈡九十五年七月下旬某日至同年八月二十一日止，均由證人甲○○以上開行動電話與同案被告癸○○聯絡購買第一級毒品海洛因之數量及地點後，再由被告庚○○依同案被告癸○○之指示將第一級毒品海洛因載送至臺中市大智國小門口、旱溪東路新天地餐廳後面停車場、民族路與原子街口等處，每次均以每包一千元、二千元之價格，販賣予證人甲○○，共計販賣二十七次。㈢自九十五年四月二十日至同年五月二十日止，均由證人辛○○以上述行動電話與同案被告癸○○聯絡購買第一級毒品海洛因之數量及地點後，再由被告庚○○依癸○○之指示將第一級毒品海洛因載送至臺中市某處，每次均以每包一千元之價格，販賣予證人辛○○，共計販賣二十次。㈣於九十五年六月上旬某日二十時許、同年月下旬某日二十時許，均由證人乙○○以上述行動電話與同案被告癸○○聯絡購買第一級毒品海洛因之數量及地點後，再由被告庚○○依同案被告癸○○之指示將第一級毒品海洛因載送至臺中市德安百貨停車場附近，每次均以每包一千元之價格，販賣予證人乙○○，共計販賣二次。㈤於九十五年八月十六日二十時許，由證人丁○○以上述行動電話與同案被告癸○○聯絡購買第一級毒品海洛因之數量及地點後，再由被告庚○○依同案被告癸○○之指示將第一級毒品海洛因載送至臺中市○○路路旁，以每包一千元之價格，販賣予證人丁○○，共計販賣一次，因認被告庚○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號、九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告庚○○涉有上開犯行，無非係以證人戊○○於警詢及偵查中之證詞、證人甲○○、辛○○、乙○○、丁○○於警詢時之證詞、指證照片及扣案之第一級毒品海洛因七包（淨重一點二二公克、空包裝總重一點七公克）、販毒所得五千九百元、行動電話門號0000000000號之通聯紀錄為其主要論據。然訊之被告庚○○堅決否認有上開販賣海洛因之犯行，並辯稱：我有幫癸○○拿毒品給戊○○、甲○○，但是次數沒有那麼多，我沒有幫癸○○拿毒品給辛○○、丁○○、乙○○，丁○○所講的時間，我已經被警察查獲等語。

四、經查：

㈠證人辛○○於本院審理時證稱：伊剛開始是向叫「阿偉」的男性買的，伊都是向男性買的，沒有向女性買過毒品，伊在警詢時說有向一個綽號「咪咪」的女子買過毒品，是當天警察叫伊這樣講，綽號「咪咪」及「阿州」是警察講的，綽號阿峰是伊講的，因為警察問伊，沒有人介紹怎麼會認識，警察一直問，所以伊才這樣講...，交付毒品的地點，何時開始購買的時間，每次以一千元購買一包，平均一個月向「咪咪」買二十到二十五次，前來賣毒品的人，有時候是「咪咪」來，有時候是「阿州」來，大部分是「阿州」前來送的比較多，都是伊講的，但是伊所說的平均一個月買二十到二十五次，伊是指伊施用的次數，而一開始伊也跟警察說伊不認識綽號「咪咪」、「阿州」之人，警察說不是他們送來，難道是鬼拿來，伊才說是，伊未見過在庭的庚○○，伊去拿毒品時，庚○○未曾拿毒品給伊，伊施用毒品的來源都是一個綽號「阿偉」的人等語（見本院卷第一四二頁、第一四四頁、第一四五頁、第一四九頁、第一五○頁），而證人乙○○於本院審理時則證稱：拿毒品來的是男生或女生，伊不知道，都是騎機車來，東西拿了就走，伊對庚○○沒有印象，就算有，因為騎機車都戴安全帽，而且也沒有交談，伊不知道，伊雖在警局指認庚○○，但是係警察問伊是不是個人，伊說不清楚，好像是又好像不是，「阿州」是警察跟伊說的，伊都沒有看到交易的人，伊不知道是不是這個人等語（見本院卷第一五四頁、第一五七頁），本件證人辛○○、乙○○之警詢筆錄中所為之陳述既無證據能力，已如前述，而證人辛○○於本院審理中否認有向被告庚○○、同案被告癸○○購買毒品之事實，而證人乙○○於本院審理時亦無法確認交付其第一級毒品海洛因之人是否為被告庚○○，另參以證人甲○○於本院審理時證稱：伊向癸○○買過三十幾次，但其中二、三次是庚○○送來的，其他有癸○○本人、一個胖胖的男子、一個老老的男子送給伊，伊打去時都是癸○○接電話，癸○○會問伊車牌號碼，伊到約定地點，對方就會主動過來跟伊接洽，說是「阿姐」叫伊過來的等語（見本院卷第二七八頁），又證人戊○○於本院審理時證稱：不一定是庚○○拿毒品給伊，有時候是其他人拿過來等語（見本院卷第三○八頁），顯見不僅被告庚○○為同案被告癸○○交付第一級毒品海洛因與購買者，則證人乙○○向同案被告癸○○購買毒品後，係由他人交付第一級毒品海洛因，亦不悖於常情。

㈡證人丁○○於本院審理時證稱：伊係在九十五年八月十六日晚上八點多以蕭天麟的手機打電話向綽號「阿咪」（即「阿姐」）的人購買毒品，綽號「阿咪」之人就叫一個「阿州」的人拿給伊，「阿州」就是庚○○，伊有當面看過，庚○○是在柳川路拿給伊，在大水溝旁邊，是柳川東路還是柳川西路伊不清楚等語（見本院卷第一六七頁、第一七○頁），惟被告庚○○於九十五年八月十六日十七時二十分許，在臺中市○區○○路二號停車場內，為警方逮捕，並於同日十七時四十分許至被告庚○○位於臺中市○區○○路二號五樓之二三住處內執行搜索，且將被告庚○○帶回警局製作警詢筆錄後，移送臺灣臺中地方法院檢察署，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵訊後，始於九十五年八月十七日十五時五十六分由檢察官諭知以二萬交保之事實，業經本院調閱本院九十五年度訴字第二一八八號被告庚○○違反毒品危害防制條例刑事案件案卷核閱無誤，則被告庚○○於九十五年八月十六日十七時二十分許起至翌日十五時三十六分許止，其人身自由受到拘束，自無可能仍受同案被告癸○○之指示，將第一級毒品海洛因交付予證人丁○○。且參以證人丁○○於本院審理時分別證稱：「那天伊酒醉，不太清楚」、「伊記不清楚，伊當天是酒醉」、「八月十六日那天可能是伊喝酒醉」等語（見本院卷第一六八頁、第一七○頁、第一七一頁），顯見證人丁○○當時精神狀況已因飲酒而受影響，而證人丁○○所為之證述又有與上開事實不相符之重大瑕疵，自難據以而為被告庚○○不利之認定。至證人丁○○於本院審理時所證稱：伊有喝酒醉，但還是認得人，不會影響伊辨認當天送毒品來的人就是庚○○等語（見本院卷第一七二頁），但其所證述之毒品交易時間，被告庚○○既有不在場之證明，證人丁○○證稱伊喝酒醉不會影響辨認被告庚○○就是送毒品之人云云，顯與事實不符，自無可採。

㈢被告庚○○有於如附表編號一及編號四所示之時地，分別販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○、甲○○如附表所示之次數及金額等情，已如前述，而本件證人戊○○、甲○○之警詢筆錄中所為之陳述並無證據能力，亦如上所述，而由證人甲○○於本院審理時之證述，僅得證明被告庚○○有販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○三次，其中第三次尚未完成交易，被告庚○○即遭警方逮捕之事實，復如上所述，則參以證人甲○○於本院審理時證述伊總共向同案被告癸○○買過海洛因三十幾次，但其中三次是被告庚○○送來的等情，可見證人甲○○其餘向同案被告癸○○購買二十七次第一級毒品海洛因之犯行，自與被告庚○○無關。至於證人戊○○於偵查中先證稱：九十五年八月十六日與癸○○聯絡後，是一位四十多歲的女人拿毒品給伊，不是庚○○等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一八八○九號偵查卷第一三四頁），嗣又證稱：從九十五年八月十五日開始到同年八月二十一日，幾乎都是庚○○拿給伊，這幾天伊每天都有拿，幾乎都是一千元，地點都是在平等街與民權路口等語（臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一八八○九號偵查卷第一三四頁），再參以被告庚○○於九十五年八月十六日十七時二十分許即為警方逮捕，迄九十五年八月十七日十五時三十六分許始經檢察官命其交保，故被告庚○○不可能於證人戊○○所述之九十五年八月十五日起至同年月二十一日止之期間內，每天均依同案被告癸○○之指示將第一級毒品海洛因交付予證人戊○○，可見證人戊○○於偵查中所證述從九十五年八月十五日開始到同年八月二十一日，幾乎都是庚○○拿給伊等語，其證述之內容顯有瑕疵且不精確，故亦難憑證人戊○○於偵查中有瑕疵之證述即推論被告庚○○有參與其餘四次之販賣犯行。

㈣又本件警方雖扣得第一級毒品海洛因七包（淨重一點二二公克、空包裝總重一點七公克）、販毒所得五千九百元，但此僅得作為被告庚○○有參與如附表所示之販賣犯行之佐證，尚難憑此遽而推論被告庚○○有參與其餘販賣第一級毒品海洛因之事實。另卷附之行動電話門號0000000000號之通聯紀錄，僅得證明行動電話門號0000000000號與通聯紀錄上所載之門號有通話之紀錄，但並無通話內容之譯文，實難據此而為被告庚○○不利之認定。再者，卷附之指認照片係警方提供證人辛○○、乙○○、戊○○、丙○○、洪州全、甲○○、丁○○等人確認所用，惟證人辛○○、乙○○、戊○○、丙○○、甲○○、丁○○均已於本院審理時到庭接受檢辯雙方交互詰問，並當庭辨識交付毒品之人是否為被告庚○○，而警方於指認程序時僅提供被告庚○○之相片供上開證人指認，極易對於上開證人產生不當暗示或誘導之情形，況記憶是依據原有的認知架構去重新建構的歷程，證人之記憶即可能因為警方指認程序中給予暗示或誘導後，按照後來加上的訊息而去修改原先的記憶，故上開證人於警詢中指認之可信性即有瑕疵，亦難憑此而為被告庚○○不利之認定。故公訴人所指之證據均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外，復查無其他確切證據足以證明被告庚○○有公訴人所指除如附表所示以外之販賣毒品之行為，就此部分其犯罪即屬不能證明，依據上述法條及判例意旨，自應為其無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官己○○到庭執行職務。