臺灣臺中地方法院95年度易字第2366號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　95年度易字第2366號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

樓之1

被告

丁○○

被告

丙○○

被告

上一被 告

選任辯護人

朱逸群律師

上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4762號、第17242號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○前於民國九十四年一月間，因賭博案件，經本院於九十四年三月七日以九十四年度中簡字第七四二號判決判處有期徒刑四月，上訴後經本院於九十四年八月四以九十四年度中簡上字第二七０號判決上訴駁回確定，甫於九十四年十月三十一日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，其係址設臺中市○○路○段三０一巷二十六號「金麥舫便利商店」之負責人，因生意不佳，竟基於賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之概括犯意聯絡，自九十四年十二月間起，僱用與其同具前揭賭博概括犯意聯絡之丙○○擔任上開商店店長，負責為客人兌換代幣、洗分及兌換現金等工作，提供上址公眾得出入之場所，擺設如附表編號三所示滿貫大亨等各式電子遊戲機具共計十七台（含ＩＣ板十八片），供不特定人賭博財物。並自九十五年一月起，再僱佣與其等同具前揭賭博概括犯意聯絡之丁○○擔任現場負責人，負責為客人兌換代幣、洗分及兌換現金等工作，而為規避警方查緝，並將代幣所兌換得之現金置於商店廁所內交付賭客。賭博方法則為：客人每次以新臺幣（下同）一元換一枚代幣之比例，向櫃臺人員兌換代幣，再將代幣投入機具中押注把玩，如押中，可得倍數不等之分數，並由機具之退幣口退出賭客贏得之代幣，如未押中，賭輸之代幣則悉遭機器收取，如客人欲結束賭玩而尚有代幣時，則可以將代幣寄櫃、兌換二千元以下商品或以二比一不等之比例兌換現金，如已無法退代幣則洗分後為之，並於洗（補）分證明單上填寫分數及得兌換金額為憑，而連續以此方式聚集不特定多數人在上址賭博財物。嗣於九十五年二月十五日為警查獲，並在店內隔間及兌換籌碼之櫃檯處扣得如附表所示之賭具及賭資。

二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○、丁○○對於上開時地，意圖營利而以前揭方式賭博等犯罪事實坦承不諱；訊之被告丙○○固直承其自九十四年十二月起受僱於被告乙○○擔任上址便利商店店長，負責兌換代幣及清理工作，嗣於九十五年二月十五日為警如附表所示之賭具及賭資之事實，然矢口否認有何上開賭博犯行，辯稱：查獲當天伊不在場，伊沒有兌換現金給客人之賭博行為，且伊曾因經營電玩業涉及賭博遭判刑，所以向被告乙○○應徵時，即表示不從事賭博行為云云。經查：

㈠上揭犯罪事實業據被告乙○○、丁○○於偵查及本院審理中坦承不諱，且經證人即查獲員警王書勛於偵查中結證屬實（見偵字第四七六二號卷第二三頁至第二四頁），並有機台故障、洗（補）分證明單、上址商店營利事業登記證、現場圖及照片等件附卷可稽（見警卷第三０頁至第五二頁），並有扣案如附表所示之賭具及賭資可資佐證，被告乙○○、丁○○之自白，核與事實相符，堪予採憑。

㈡證人即共同被告乙○○於本院審理中行交互詰問時結證稱：伊店裡因生意不好，私底下會應客人要求從事代幣兌換現金的行為，約二、三次，被告丁○○是被告丙○○面試的，面試時，被告丙○○有對被告丁○○說兌換代幣及其他便利商店的工作；被告丁○○知道代幣可以兌換現金的事是伊交代被告丁○○的，除了兌換現金，還可以兌換二千元以下的商品，伊告訴被告丁○○說最近生意不好，如果客人要求兌換現金，長相不像警察，就把現金拿去廁所讓客人換現金，警卷第四十頁照片所示廁所馬桶上有些現金、硬幣，就是要拿去廁所給客人兌換現金用的；被告丙○○及丁○○都知道可以兌換二千元以下商品的事，伊有告訴他們；代幣兌換比例是一比一；機台故障、洗（補）分證明單的作用，是要洗補分給伊看的，機台如果沒有辦法退出代幣，就要洗分，且伊要看單子對帳用；警卷第三十頁上方所示填寫日期為九十五年二月十四日之機台故障、洗（補）分證明單是被告丙○○所填寫，其上書寫「三千分」的意思是客人玩完後所剩餘的分數，「一千五百元」的意思是分數折算現金的數目，每台機具換算分數的比例不一樣，所得金額也不一樣，一千五百元這個金額就是被告丙○○幫伊計算客人所剩餘的分數可以換算的現金而寫的，如果客人要換現金就是這個金額，被告丙○○自己會計算多少分數兌換多少現金，是伊教被告丙○○的等語（見本院九十五年十月十二日審判筆錄第四頁至第五頁、第七頁至第十頁），經提示被告丙○○警卷第三十頁上方所示機台故障、洗（補）分證明單後供承：該張證明單是伊所填寫的，寫「三千」是指分數，「一千五百元」是分數可以兌換的現金數額，這樣填寫比較好算，因為十元可以兌換兩枚代幣，而且櫃臺也有錢，這樣比較好與後面接班的員工交接；這些機台換算分數跟現金的計算方法是被告乙○○教的等語（見前揭審判筆錄第十八頁至第十九頁），並有前揭機台故障、洗（補）分證明單附卷可稽（見警卷第三十頁）。被告丙○○復供承：伊知悉店裡的機台有的是一比十、一比二十，而每台換算的分數也不一樣，有些機台可以退代幣；代幣可以兌換二千元以下等值商品等語（見前揭審判筆錄第十八頁、警卷第十七頁警詢筆錄）。是以，被告乙○○有教導被告丙○○如何計算客人玩機具的分數、可以兌換多少現金，並由被告丙○○就客人把玩機具後的分數、得換算之現金金額予以紀錄於上開洗（補）分證明單上，供被告乙○○對帳，被告丙○○自承係被告乙○○所教導，其亦確實依照被告乙○○之囑咐，計算機台的分數並換算現金，被告丙○○對於兌換代幣、換算現金作業及店內機台之換算分數比例復知之甚稔，且實際操作兌換事宜，並親自紀錄之，在在顯示被告丙○○與被告乙○○間，就該店內從事前揭賭博行為，顯有犯意聯絡及行為分擔甚明。

㈢被告丙○○雖辯稱：查獲當天伊不在場，沒有兌換現金給客人，未參與賭博行為云云。惟按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，此有最高法院三十四年上字第八六二號判例可資參照。本件被告丙○○與被告乙○○間就上開賭博行為，有如前㈡段所認定之犯意聯絡及行為分擔等情節，即為已足，揆諸前揭判例意旨，毋需被告丙○○參與每一階段之犯行始足當之，被告丙○○於本案查獲當日縱未在場，對於前㈡段認定明確之犯意聯絡及行為分擔，不生影響。

㈣證人即共同被告丁○○於本院審理中行交互詰問時則結證稱：被告乙○○同意伊可以將代幣兌換現金，還可以兌換二千元以下的商品，有換過二、三次，不是換給同一人；伊是被告丙○○面試的，伊的工作是被告丙○○教的；客人如果要求兌換現金時，看機台是幾比幾的來計算，通常是將分數除以二；當客人要求兌換現金時，櫃檯裡面就有現金，錢從櫃檯裡面拿，客人要換的錢，都放在廁所馬桶上讓客人自己去拿，警卷第三十頁下方所示填寫日期為九十五年二月十四日之機台故障、洗（補）分證明單是伊填寫的，證明分數多寡，以供客人兌換，或下次再來玩，寫「八百枚」就是客人玩的積分，「四千」就是一枚五元換算成現金四千元，當天客人有兌換現金等語（見前揭審判筆錄第十二頁、第十五頁至第十七頁），是則，證人丁○○證稱於客人要求兌換現金時，即得自櫃檯拿取現金兌換之，徵諸證人乙○○所證：店裡有三位員工，分早班、中班、晚班，各自上午八時至下午四時、下午四時至晚上十二時、晚上十二時至翌日上午八時，如有員工請假，則請其他二位員工拉長上班時間或另外找人代班等情觀之（見前揭審判筆錄第六頁），則於被告丁○○、丙○○當班之際，都只有各自一人在店裡，彼此前後銜接，不會同時當班，而於客人要求兌換現金之際，衡情僅能由當時當班人員一人獨自處理，無從臨時替換他人或另叫負責人出面處理兌換事宜，較符常情，參以前㈡段所述，被告丙○○對於兌換代幣、換算現金作業及店內機台之換算分數比例知之甚稔，且曾操作兌換代幣、換算現金事宜，由其兌換現金予客人並無困難，被告丙○○辯稱其僅從事打掃清潔、兌換代幣工作云云，實無足採。而被告丁○○既係由被告丙○○所面試、教導工作，以被告丙○○對於店裡兌換代幣、換算現金作業及店內機台之換算分數比例之熟知，被告丁○○亦自承從事上開兌換工作，依卷附二張於同一日即九十五年二月十四日經被告丙○○、丁○○分別填寫之機台故障、洗（補）分證明單所示，渠等亦曾交接當班，被告丙○○實難諉言不知被告丁○○有從事代幣兌換行為，足認渠等間亦有犯意之聯絡及行為之分擔。

㈤被告丙○○雖另辯稱其有賭博前案，於應徵時即已表明不從事賭博行為云云，然依被告丙○○於前㈡段所揭之犯意聯絡與行為分擔事實觀之，適足徵其所辯與實際從事行為相左，縱係屬實，亦無解其於應徵後所為前揭行為應負之共犯責任。

㈥綜上，被告丙○○上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，無可憑採。本件事證明確，被告等犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，業於九十五年七月一日施行，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議參照）。本案涉及法律變更之部分如下：

㈠關於罰金刑：刑法第二百六十六條第一項賭博罪法定刑為銀元一千元以下罰金，第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪法定刑就罰金部分係得併科三千元以下罰金，因罰金罰鍰提高標準條例第一項前段規定，提高為十倍，分別為得科銀元一萬元、三萬元以下罰金。而依修正後刑法施行法第一條之一規定：「（第一項）中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第二項）九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，及刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定觀之，依修正後之法律，刑法第二百六十六條第一項賭博罪所得科處之罰金刑最高額為新臺幣三萬元、最低額為新臺幣一千元，然依被告行為時即修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額銀元一元，並提高十倍計算，前開罰金刑，最高額為銀元一萬元，最低額為銀元十元，若乘以三倍而換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣三萬元，然最低額僅為新臺幣三十元；另刑法第二百六十八條之罪罰金刑部分修正後為最高額為新臺幣九萬元、最低額為新臺幣一千元，修正前最高額雖與新法同為新臺幣九萬元，然最低額僅為新臺幣三十元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時即修正前刑法關於科處罰金刑之規定，並配合罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，較有利於被告。

㈡關於共同正犯：刑法第二十八條之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，即剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的陰謀共同正犯及預備共同正犯，並無礙於現行實務處罰共謀共同正犯之立場。本件被告三人事前同謀，事中有行為分擔，不論依修正前後之刑法第二十八條之規定均應以共同正犯論擬。

㈢關於連續犯：修正前刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，惟被告行為後，上開新修正刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，合先敘明。而本件被告連續賭博、意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之行為，依行為時之舊法，僅論以一意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪，並各加重其刑至二分之一；而依裁判時之新法，被告上開多次賭博、意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行，即須分別予以分論併罰，是比較新、舊法之結果，自以被告行為時之法律，較有利於被告。

㈣關於易科罰金：修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」；又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（九十四年五月十七日修正刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則本件依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前刑法第四十一條第一項前段之規定，定其易科罰金之折算標準。

㈤關於累犯：修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，而修正後之刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，對於受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，修正前後規定均認應論以累犯，並無歧異。

㈥綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項規定之「從舊、從輕」原則，被告所犯多次在公眾得出入之場所賭博財物罪，依修正後規定分論併罰，合併計算其法定最高本刑雖仍屬罰金刑，而較修正前之常業賭博罪之法定刑為輕；然被告為上開行為之同時所犯之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪，法定刑較賭博罪為重，是依想像競合犯，以較重之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪處斷時，依行為時之舊法，被告多次意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之行為，僅論以一意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪，並各加重其刑至二分之一，顯較修正後應予分論併罰之規定，為對被告有利；而意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪之法定刑中罰金刑之部分及易科罰金之折算標準，亦均以修正前之規定對被告為有利，是經綜合比較，自應以修正前之刑法較有利於被告，故本案應依修正前刑法之規定論處。

三、核被告等所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項在公眾得出入之場所賭博財物罪、同法第二百六十八條前段意圖營利供給賭博場所罪及同法第二百六十八條後段意圖營利聚眾賭博罪。被告三人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等至九十五年二月十五日查獲日止，前後多次在公眾得出入之場所賭博財物罪、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，均係反覆實施而犯同一之罪名，顯係各基於一概括犯意，觸犯構成要件相同之數罪名，均應論以連續犯，分別以一罪論；起訴書既於犯罪事實中記載前揭犯罪期間，被告乙○○、丁○○復均供稱有二、三次兌換現金情事，被告丁○○、丙○○於九十五年二月十四日各填寫一次兌換紀錄（參前述機台故障、洗（補）分證明單所示），且經證人即查獲員警王書勛喬裝客人兌換一次，顯有多次犯行，然公訴人漏未論以連續犯，尚有未洽。另被告丙○○雖甫因賭博等案件，經本院於九十五年三月二十七日以九十五年度中簡字第六三七號判決判處有期徒刑六月確定（下稱前案），有被告丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表、前案判決書及聲請簡易判決處刑書各一份可稽。惟按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，最高法院七十年台上字第六二九六號判例可資參照。茲查，前案犯罪事實所認被告丙○○係自任另家「寶山商行」負責人而提供場所供人賭博，並違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，本案被告丙○○則係受僱於被告乙○○，而被告乙○○所經營之「金麥舫便利商店」則領有電子遊戲場營利事業登記證可查，本案被告等均未構成電子遊戲場業管理條例第十五條之違法，該二商店各自經營，是認被告丙○○其犯罪角色與態樣於前案及本案中並非相同，且被告丙○○於前案中坦認犯行，本案中則矢口否認賭博犯行，顯難認其多次犯罪行為自始均在同一個預定犯罪計劃以內，而出於主觀上始終同一犯意之進行，應認本案較之前案係另一新犯意之發生，而非前案犯意所得含括，附此敘明。再被告三人所犯在公眾得出入之場所賭博財物罪、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷（修正後刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，固增加但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之規定，惟此係屬科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，毋庸比較新舊法，附此敘明）。被告乙○○前於九十四年一月間，因賭博案件，經本院於九十四年三月七日以九十四年度中簡字第七四二號判決判處有期徒刑四月，上後經本院於九十四年八月四以九十四年度中簡上字第二七０號判決上訴駁回確定，甫於九十四年十月三十一日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院刑案資料查註紀錄表各一份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定遞加重其刑。爰審酌被告等經營賭場，使不特定人沉迷於賭博，危害社會善良風氣，其中被告乙○○為負責人，且甫於其前所犯賭博案件執行完畢未幾，復犯本案，顯未收教化改過之效，並提供賭具、賭資供兌換，犯罪情狀較重；另被告丁○○僅係受僱於被告乙○○，並聽命行事，負責兌換代幣、洗分及兌換現金，於共犯結構中情節較輕；而被告丙○○雖亦係受僱於被告乙○○，然其復任職該店店長，任職期間較被告丁○○為久，相對其犯罪期間較長，並面試被告丁○○，位階較被告丁○○為高，於本案共犯結構中介於被告乙○○及被告丁○○之間，犯罪情節非輕，又被告丙○○犯罪後否認犯行，毫無悔意，態度欠佳，被告乙○○、丁○○則坦認犯罪，容有認錯悔過之意，態度良好，再衡以被告丙○○且其前於八十九年間，亦因賭博案件經本院於八十九年四月二十四日以八十九年度中簡字第五一八號判決判處罰金一萬二千元確定，且於本案之外另行經營「寶山商行」開賭，其不知悔改之惡性及可責性尤甚，暨渠等犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依修正前之修正前刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、扣案如附表編號一所示代幣九千零八枚（起訴書誤載為八千八百二十枚）、編號三所示電子遊戲機具十七台（含ＩＣ板共十八片），為當場賭博之器具；附表編號二所示在兌換籌碼之櫃檯處查獲之賭資一萬八千元，均應依刑法第二百六十六條第二項宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百六十六條第一項、第二項、第二百六十八條、第五十五條、（修正前，下同）第二十八條、第五十六條、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、（修正前）第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣臺中地方法院刑事第五庭