臺灣臺中地方法院95年度易字第32號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　　95年度易字第32號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○○○○○○

被告

42歲民

選任辯護人

徐曉萍律師

被告

丁○○

上列被告等因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第12024號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丁○○係戊○○之妻，為有配偶之人。被告甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○亦明知被告丁○○為有配偶之人，被告丁○○與GEOFFREY K.D. HOWLET竟基於通姦、相姦之犯意，於民國九十四年五月二十八日凌晨三時前不詳之時間許，在臺中縣大里市○○○路三０六巷三號十四樓，至少姦淫一次。嗣於九十四年五月二十八日凌晨三時許，在上址經告訴人戊○○因被告丁○○與甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○犯罪實施後即時發覺，而報警究辦。案經告訴人戊○○訴由臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認被告丁○○涉犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪嫌，另被告甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○涉犯同條後段相姦罪嫌云云。

二、被告甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○部分：

㈠按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；另不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院九十三年度台上字第六六四號判決意旨可資參照。

㈡本件公訴人認被告甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○涉犯相姦罪嫌，無非以告訴人戊○○偵查中之指訴、被告甲○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○、丁○○偵查中之供述、戶籍謄本一份、扣押之床單一條及使用過之衛生紙一袋、法務部調查局九十四年七月五日調科肆字第09400282490號鑑定通知書一份、刑案現場測繪圖一份、告訴人提出之蒐證光碟一份、翻拍相片十八張、勘驗筆錄一份資論據。訊據被告甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○矢口否認有何相姦之犯行，辯稱：其於九十四年五月二十八日凌晨係因幫被告丁○○從車上搬箱子搬到被告丁○○位於臺中縣大里市○○○路三○六巷三號十四樓住處，因為搬東西流汗，因此向被告丁○○借用浴室沖澡，並未和被告丁○○發生性關係，被告二人實未有何姦情云云，被告甲○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○之選任辯護人則辯護稱：本件取得扣押物品並非員警查獲，均係告訴人以非法手段強制進入屋內違法取得再轉交與員警，且蒐證光碟亦未合法程序拍攝取得，並無證據能力等語。

㈢經查：

⑴被告丁○○與告訴人即其夫戊○○原係夫妻，為有配偶之人一節，業據告訴人指訴明確，並有戶籍謄本一份在卷可佐，而被告甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○於本院審理中亦供承其知悉證人丁○○係有配偶之人，並知悉證人丁○○欲與告訴人離婚等情。又證人即共同被告丁○○與告訴人感情不偕，吵鬧不斷，且陸續討論離婚事宜，嗣證人丁○○以遭告訴人言語、精神暴力為由向法院聲請保護令，且已遷離住處獨自承租臺中縣大里市○○○路三０六巷三號十四樓居住等情，業據證人丁○○於本院審理中證述明確，復有證人丁○○具名承租上址之房屋租賃契約書影本一份在卷可參。而證人丁○○以告訴人其多次實施身體及精神上不法侵害，曾於九十三年十一月十六日持物品砸向證人丁○○，復於九十四年三月十二日凌晨零時四十五分許尾隨證人丁○○並打破車窗使其受傷為由，向本院聲請通常保護令，經本院於九十四年四月二十九日裁定告訴人不得對證人丁○○實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對於證人丁○○為騷擾行為等情，業經本院調閱九十四年度家護字第二七一號通常保護令案卷屬實，並有該民事通常保護令一份在卷可參。是以公訴人所認被告甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○與證人丁○○相姦犯行係在臺中縣大里市○○○路三○六巷三號十四樓之處所，確係被告丁○○獨自承租之居所，當無疑義。

⑵又扣案使用過之衛生紙團經以ＳＭ試劑精斑檢驗法、人類遺傳因子ＤＮＡ ＳＴＲ式鑑驗結果，呈陽性精斑反應，採樣衛生紙團上疑似精斑部位進行ＤＮＡ抽提及檢驗，檢出ＤＮＡ ＳＴＲ十五型別之各項相對應型別均為外籍人士甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○及丁○○相對應型別之混合型一節，有法務部調查局九十四年七月五日調科肆字第09400282490號鑑定通知書一份憑，另告訴人提出之蒐證光碟片經檢察官勘驗結果，以監視紀錄時間０時０分二秒：現場房間內出現一名外籍男子蓋著棉被大叫，棉被被掀開後該外籍男子未著衣物，並衝進廁所。監視紀錄時間０時０分六秒：一名黑衣男子將床上一名女性身上覆蓋之紫色棉被拉開，該女性身著睡衣。監視紀錄時間０時０分十秒：有聲音係以臺語稱「趕快」，隨後二名男子與該外籍男子在廁所拉扯，該外籍人士被二名男子從廁所內拉出。監視紀錄時間０時０分二十七秒：該外籍人士稱「What are you doing?」，女性稱：「你們私闖民宅」，一男子稱：「抓姦在床，怎會私闖民宅」；嗣畫面帶至廁所馬桶旁垃圾桶。監視紀錄時間０時０分三十三秒：畫面又回到房間，身著白色襯衫上衣男子與外籍人士、女性講話。監視紀錄時間０時０分五十秒：鏡頭從房間帶至廁所，一名黑色外套男子請該名外籍人士穿衣服。．．．監視紀錄時間０時一分五十秒廁所垃圾桶被丟到房間，裡面垃圾袋被拿出來，內有衛生紙。監視紀錄時間時０時一分五十秒：鏡頭帶至房間腳落靠近廁所位置有另一個垃圾桶，並聽到有人稱：「警察來了沒有」。監視紀錄時間０時二分二十三秒：員警與幾名男子請該女子與外籍人士開房間門，該白色襯衫男子稱：他自己也有房間鑰匙。監視紀錄時間０時三分二十秒：房間門開啟，房間外面站有數名男子，房間內有一名外籍人士及一名女子等情，有檢察官勘驗光碟筆錄一份在卷可參，並有光碟翻拍十八幀在卷可參。

⑶上開衛生紙團、光碟片係告訴人夥同多名男子強行進入臺中縣大里市○○○路三○六巷三號十四樓證人丁○○住處，並強予攝影並搜索等情，業據被告甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○ 陳明在卷，核與證人丁○○證述情節相符。而拍攝當時及取得衛生紙團警並未在場，而係事後到場後由告訴人將攝影內容供員警觀覽及提出衛生紙團、床單等情，亦據證人即到場員警丙○○於本院審理中證甚明，其證稱：當時其與案外人即員警陳威宏一起服巡邏勤務，接到值班警員通報，就與陳警員共赴臺中縣大里市○○○路三０六巷三號十四樓，到達後在大樓中庭和告訴人及告訴人朋友有六、七人會合，當時告訴人說其妻在租屋處與外國男子同居要抓姦，請警方調查，其表示沒有搜索票，並問房子是何人承租，告訴人聲稱是其與妻一起合租；因沒有搜索票，警衛不讓員警上樓，而告訴人說有鑰匙，房子是其與妻即證人丁○○合租的，所以警衛讓告訴人上樓，其與案外人陳威宏在中庭等候，期間聽到玻璃破裂的聲音，其向警衛表示上面有事情發生，這是妨害家庭的案件一定要處理，所以警衛就讓渠等上樓，到達現場時，告訴人已經蒐證完畢，好像有帶兩台Ｖ八攝影機，在門口進去小陽台拿光碟給員警看，在電梯門口也有看，光碟內容是告訴人進入臥房之後，男的沒有穿衣服，女的用棉被蓋著只穿內衣，其認為這樣就有犯罪事實，當時是認為房子是告訴人與其妻共同承租，且有鑰匙，經由告訴人同意進入屋內，進入屋內看到被告二人在臥房裡面，門關起來，渠等無法進入，待敲門請被告二人出來，隔了一段時間，被告二人出來，已經都穿好衣服；在一到場進入客廳時，告訴人有在客廳，告訴人向其表示要提出妨害家庭告訴，並交給其衛生紙，床單是告訴人事後問被告丁○○是否願意拿出來當作證據，丁○○有同意，所以當時警方扣押衛生紙及床單，後來雙方在客廳內協商如何處理妨害家庭部分，但無法協商，所以把被告二人及告訴人帶回派出所；當天警方至臺中縣大里市○○○路三０六巷三號十四樓並未持搜索票，事後亦未陳報法院，並無搜索之情事等語。且證人丙○○證稱其在中庭時聽聞樓上聲響一節，核與證人丁○○證稱在屋內聽聞巨大聲響，有許多人衝入屋內一節相符，證人丁○○復證稱：其並不知告訴人如何進入房間，僅知落地玻璃門已被打破後衝進來，房間門也不知如何進來；其並未告知告訴人其已遷至該址，亦未交付鑰匙與告訴人等語，而證人丁○○一人承租上址，且其與告訴人感情不睦，復聲請法院保護令一節，已如前述，衡情當無將該址鑰匙交付與告訴人、同意告訴人得以進出該址之理。而上開處所落地玻璃門已被打破，大門門閂已遭破壞等情，有照片四幀可憑（見偵卷第七一至七三頁），是以當日員警雖有至臺中縣大里市○○○路三０六巷三號十四樓現場，惟因大樓警衛阻擋而未能上樓，迄告訴人夥同多人自行上樓破門而入拍攝光碟並取出衛生紙團，待員警聽聞樓上聲響向大樓警衛要求上樓處理後，告訴人始提出自行蒐證光碟供員警觀覽，並由告訴人提出衛生紙團為據一節，應無疑義。是以上開扣案使用過之衛生紙團係告訴人與數名姓名年籍不詳男子非依法律規定，並未經被告丁○○同意之情況下侵入住宅而取得；而該蒐證光碟係在警方未到場時在未經被告二人同意之情況下，以錄影方式強錄被告二人非公開之活動，本案證物之蒐證光碟與使用過之衛生紙團乃私人不法取得之事實，已堪認定。是以公訴人採為證據其中蒐證光碟及衛生紙團等證物即為私人不法取得之證據。

⑷本件公訴人之證據中蒐證光碟及衛生紙團均係私人不法違法得取得之證據，是否具有證據能力，本院以為：

①首先說明者，禁止採為裁判基礎的證據，並不限於刑事訴訟法明文規定者。按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「無證據能力、未經合法調查、顯與事理有違、或與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據。」而此開規定之「無證據能力之證據」，自不限於刑事訴訟法第一百五十六條第一項違法取得之被告自白、第一百五十九條證人於審判外之陳述及第一百六十條證人之個人意見或推測之詞等項，例如證人之證詞，若出於強暴、脅迫等不法手段取得，雖刑事訴訟法未明文規定無證據能力，但法院自亦不得將之援引為證據，採為裁判基礎，此為自明之理。至於不法取得之證據，何時無證據能力，並非均得一概而論，因違法或因國家或因私人所為，此外為取得證據之各項強制處分規定立法目的不同，且違法情節亦不相同，例如違反刑事訴訟法第一百二十八條規定，未取得檢察官或法官簽發之搜索票，無權發動搜索；與取得搜索票有權發動搜索，但違反刑事訴訟法第一百四十八條夜間搜索之規定，二者搜索所取得證據，有無證據能力，自不能一概而論。違反規定取得之證據，何時將導致無證據能力，在立法技術上，自不可能，亦無必要，一一羅列加以明文加以規範，否則無異限制法官在具體個案審查之考量，而且也將有掛一漏萬之失。何等證據禁止作為裁判基礎，即所謂「證據排除原則」，乃經由學說與實務判例，闡釋憲法及刑事訴訟法之原理原則解釋而來。此觀諸與我國相同立法之德國、日本，法律雖未明文規定證據禁止事由，但實務上向來承認證據禁止原理而援用之。在我國，理論之發展或雖剛開始，惟實務自不能認以「法無規定」為由而斷然拒卻之。

②次按排除違法蒐集證據之重要目的，除為抑制將來違法偵查發生之結果外，亦係為維護司法之廉潔性，亦即若為證明被告之犯行而使用不法取得之證據，將有損訴訟程序之公正，而有損司法之廉潔性。另刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。是刑事訴訟法第一百五十八條之四「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」之規定除為以證據排除之手段抑制將來違法偵查之發生外，亦寓有藉維護人民對司法廉潔性之確信而期能保障基本人權與社會安全之意旨。

③刑事訴訟法第一百五十八條之四所規定之文義雖係限制「實施刑事訴訟程序之公務員」，關於私人類似實施刑事訴訟程序之公務員不法取得之證據，是否基於維護司法廉潔性之目的，而依相同事件應有相同處理之法理而予以類推適用？依憲法對於基本人權保障及本於法治國家原則作用，衍生有罪刑法定主義之刑法思維，而禁止類推適用則為罪刑法定原則之實踐原則之一，然其所禁止者，在於行為之可罰性及法律效果的負擔，對於刑事程序法的規定解釋，並不在禁止類推適用之列，此外在對於行為人有利之事由，亦不在禁止類推適用之列，是本件既涉及私人不法取證情事，自與刑罰之行為態樣及法律效果無涉，純係程序之問題。故對於被告言之，能得以因適用證據排除法則而排除私人不法取得之證據於審判程序中提出，實對其最為有利，基此，在刑事訴訟法中關於私人不法取證雖無刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，但前述法理已提供可以類推適用之基礎，故在刑事訴訟程序中之關於私人不法取得之證據應否排除之情形，自可類推適用刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，其證據能力之有無，應由法院審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。

④本件公訴人所提出藉以證明待證事實之證物係告訴人與數名姓名年籍不詳男子非依法律規定，並未經證人丁○○同意之情況下侵入住宅而取得，告訴人之取證過程除係以不詳方式取得被告丁○○居住大樓之電梯感應扣而搭乘電梯至被告丁○○居住樓層後，進而以毀損門閂、玻璃方式無故侵入住宅，並構成對證人丁○○實施身體或精神上不法侵害之行為及直接或間接對於證人丁○○為騷擾而違反通常保護令行為，且於取證過程中以雙手拉扯住被告甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○之雙手，致被告甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○因而受有左前臂瘀傷、左下肢多處挫瘀傷、右臀部瘀傷等傷害，就傷害部分經本院於九十五年一月二十日以九十四年度易字第二０八八號判處拘役四十日（尚未確定）等情，業經本院調借上開案卷核閱明確。是以告訴人之不法取證行為顯係違反通常保護令並危害被告丁○○之居住安寧甚鉅，且傷害被告甲○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○之身體等情，核與證人丁○○於本院審理時之結證相符，並有毀損情形之照片、及調閱本院九十四年度家護字第二七一號通常保護令案卷、本院九十四年度易字第二○八八號傷害案卷屬實，是告訴人故意以妨害自由、傷害等強暴方式取得證據，本院斟酌告訴人違背法定程序之情節堪稱重大、違背法定程序時之主觀意圖係基於故意、侵害被告權益之自由法益與身體法益甚鉅、相姦行為所生之危險或實害尚微、禁止使用證據對於預防將來類似以暴力方式不法取得證據之效果甚鉅、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度甚鉅等情形，是告訴人私人不法取證情節嚴重，觀諸我國現行刑法規定通姦罪，乃最重本刑有期徒刑一年以下之輕罪，且難認涉及公共利益，縱然通姦罪於實務上採證不易，惟依憲法比例原則，在此情形，實不宜允許私人以不法手段取得證據，若法院此際毫無條件援用私人違法取得之證據，無異縱容、鼓勵私家徵信社及其他個人違法取證，恣意侵害他人私權領域。揆諸上開說明，本件蒐證光碟與使用過之衛生紙團若得採為認定事實之證據，將無從維護司法之廉潔性，並對人權保障戕害甚鉅，該蒐證光碟與使用過之衛生紙團應無證據能力，本院自不得採用。

⑸又被告甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○與證人丁○○亦均矢口否認有何通姦、相姦之行為，另扣案床單一條雖係證人丁○○同意提出交由警方人員扣案，惟該床單未足證明證人丁○○與被告甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○有何在場姦淫之情事，是僅憑告訴人之指訴，未足認定被告甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○確有相姦之犯行。

㈣綜上所述，公訴人起訴所憑蒐證光碟與使用過之衛生紙團，既屬私人不法取得之物，經本院以刑事訴訟法第一百五十八條之四規定權衡結果，應認無證據能力；而告訴人又係以使被告受有罪判決為主要目的，在無補強證據時，自不得率以告訴人之片面指訴而擬制、推測被告甲○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○之犯行。此外，復查無其他積極證據足令本院確信被告甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○有公訴人所指之相姦犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，自應為被告甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○無罪之諭知。

㈤又被告甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○聲請傳訊證人即臺中縣大里市○○○路三０六巷三號大樓主任委員乙○○用以證明告訴人違法取得證據云云，惟有關上情業經證人丁○○、丙○○證述明確，待證事實已臻明瞭無再調查之必要，爰依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款駁回，附此敘明。

二、被告丁○○部分：

㈠按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴乃論之罪，對於共犯之一人撤回告訴，其效力及於其他共犯。但刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十七條第一項、第二百三十八條第一項、第二百三十九條、第三百零三條第三款、第三百零七條分別定有明文。

㈡經查，本件告訴人戊○○告訴被告丁○○妨害家庭案件，公訴人認係犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪嫌，依同法第二百四十五條第一項規定，須告訴乃論，告訴人於本院九十五年二月十日辯論終結前，已具狀撤回對於被告丁○○之告訴，有刑事撤回告訴狀一紙附卷可稽，依照上開說明，本院就被告丁○○被訴通姦部分，爰依前揭刑事訴訟法之規定，不經言詞辯論，諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零三條第三款、第三百零七條，判決如主文。

本案經檢察官楊忠城到庭執行職務。