臺灣臺中地方法院96年度訴字第3544號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第3544號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現羈押於臺灣臺中看守所）

選任辯護人

鄭志明律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第15917、23309號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○綽號「阿拉丁」、「小傑」、「阿昌」，明知愷他命（Ketamine，即俗稱之K他命、褲子、沙子）、硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam，俗稱一粒眠）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所認危害性、成癮性之第3級毒品，竟基於意圖營利之犯意，自民國96年3月間某日起，先在臺中市之某處，自年籍不詳綽號「阿祥」者處，販入第3級毒品愷他命、硝甲西泮等物，再以其所有之0000-000000號、0000-000000號等行動電話為聯繫工具，先後於如附表一所示之時、地，分別販賣第3級毒品愷他命予丁○○、乙○○。甲○○於96年6月26日22時35分許，駕駛其表哥所有之馬自達廠車牌號碼3885 -PS號自用小客車，搭載不知情之戊○○（另由檢察官為不起訴處分）攜帶第3級毒品k他命前往夏都汽車旅館交付予丁○○後離去，為警於96年6月26日23時30分許，在臺中市○○路與東興路口查獲，並在其身上及車上扣得如附表二所示之物。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第三岸巡總隊移送及臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。

二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之1、第159條之3、第159條之5分別定有明文。

二、本件證人丁○○、乙○○於偵查中檢察官訊問時具結所為之陳述，查無顯有不可信之情況，且證人於本院審理中亦到庭為證，經被告、辯護人施以交互詰問，是上開證人於偵查中所為之證述，依前述規定，自得為證據；另證人丁○○、乙○○於警詢中所為之陳述，為被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，且無刑事訴訟法第159條之3所定各款之情形，檢察官亦未證明上開陳述具有可信之特別情況，辯護人對上開證人之警詢筆錄表示不同意作為證據，依前揭規定，自無證據能力；惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執證人陳述之證明力（最高法院94年度台上字第6881號判決參照），併此敘明。

貳、有罪部分：

一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：

㈠被告為警查獲後，於檢察官向本院聲請羈押，本院96年6月28日零時20分訊問時坦白承認供稱：扣案的東西是伊的，伊有將K他命賣給一個叫「蜜」及小峰，小峰是來家中用，「蜜」是打電話跟伊聯絡，伊再給他，「蜜」的話是收新臺幣（下同）800至1,000元，每次約1公克左右，「蜜」跟伊買過3次，昨天（應指96年6月26日）是在太原路的夏都汽車旅館，前天是在「蜜」的漢口路嘉年華KTV附近家中等語（參見本院96年度聲羈字第1026號卷第5頁，「蜜」即證人丁○○，見96年度偵字第15917號卷1第6、7頁）；於本院96年8月24日訊問時供稱：伊有交給證人丁○○2次K他命等語（見本院96年度偵聲字第618號卷第17頁）明確；嗣於偵查中檢察官訊問賣毒品給何人時供稱：拿K他命給證人丁○○，拿到臺中市○○路的夏都汽車旅館，是證人丁○○打電話叫伊拿的，證人丁○○大概在晚上9點至10點多打電話給伊，跟伊要K他命1公克的量，伊就送過去給證人丁○○，伊沒有跟她收錢，因為我們都會一起玩，有時伊會用證人丁○○的，有時會用伊的，因她知道我在買比較便宜，伊總共拿3次給她，時間分別是6月26日晚上及前天送給她2次，伊跟證人丁○○是朋友，沒有仇恨等語（參見96年度偵字第15917號卷1第6、7頁）；於本院準備程序中供稱：對於檢察官起訴書所載之犯罪事實如附表一編號1號所示部分伊承認，伊認識證人丁○○，確實有在沐蘭汽車旅館前交付1包愷他命給證人丁○○，伊有向證人丁○○收1,000元，但該包愷他命伊向綽號阿祥的男子買來時就是1,000元；伊認識綽號「蚊子」的女子，伊有拿愷他命1包給「蚊子」，並向她收1,0 00 元，該包愷他命伊向阿祥購買時就是1,000元；伊承認如附表一編號5號所示之事實，伊有拿1包愷他命給證人丁○○並向她收取1,000元，該包愷他命伊向阿祥購買時就是1,000 元等語（參見本院卷第16頁）明確。

㈡證人丁○○於偵查中檢察官訊問時具結證稱：伊向被告買過2次毒品，都是買愷他命，第1次是在3、4個月前向被告買愷他命1,000元，伊以手機0000-000000打被告的電話，交貨地點是在七期那邊的沐蘭汽車旅館，一手交錢一手交貨；第2次就是這一次，地點是在夏都汽車旅館，以同樣的方式聯絡，也是跟被告買1,000元，伊都叫被告「阿拉丁」，這次大概在6月26日晚上9點至10點的時候打電話給被告，伊跟被告說伊在哪裡，被告就自動送過來，1,000元伊還沒給被告，被告說以後再算等語（96年度偵字第15901號卷第14頁）；於本院審理中亦到庭具結證稱：伊是朋友介紹認識被告，向被告買過2、3次愷他命，最後1次有沒有給錢，伊記不清楚了等語明確，並有被告使用之0000-000000號行動電話與證人丁○○使用之0000-000000號行動電話之通聯監聽譯文1份附卷（附於96年度偵字第15917號卷1第254、255頁）可稽。

㈢證人戊○○於檢察官訊時具結證稱：伊和被告到夏都汽車旅館後，證人丁○○就上來坐到汽車後座，問被告有無新的東西，被告就說沒有，被告就交K他命給她，應該有2包，是用夾鏈袋裝的，伊確定被告有拿2包K他命給證人丁○○等語（參見96年度偵字第15917號卷1第8、9頁）；於本院審理中到庭具結後亦為相同之陳述。

㈣綽號「蚊子」之證人乙○○於檢察官訊問時具結證稱：確實是被告賣毒品給伊的，被告開馬自達的房車，伊向被告買過3 次K他命，最後1次是通訊監察譯文那個時間買的，交毒品地點是黎明路的麥當勞外面靠後門往社區那邊，當時麥當勞已經關了，時間大概是凌晨，伊跟被告買了K他命1包1,000元，是被告開馬自達的自小客車來交毒品，伊當時給被告買愷他命的錢1,000元，再往前1次是96年5月中旬，買K他命2包共2,000元，交毒品地點也是麥當勞，時間應該都是凌晨，再往前1次是9 6年3、4月間，詳細時間伊忘了，交毒品一樣是在麥當勞這個位置，時間也是凌晨，買K他命1包1, 000元等語（參見96年度偵字第15917號卷2第32至35頁）明確，並有被告使用之0000-000000號行動電話與證人乙○○使用之0000-000000號行動電話通聯監聽譯文1份附卷（附於96年度偵字第15917號卷1第259頁）可稽。

㈤扣案如附表二編號1至3號所示之物經送驗結果，認「五、編號C1-1至C1-12、C1-13-1至C1-13-18：經檢視均為白色細晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號C1-12鑑定。㈠驗前總毛重66.23公克（包裝塑膠袋總重約9.57公克）。㈡編號C1-12：⒈淨重19.81公克，取0.42公克鑑定用罄，餘19.39公克。⒉檢出3級毒品愷他命（Ketamine，又稱K他命）成分。⒊純度約36%。㈢依據抽測純度質，推估編號C1-1至C1-12、C1-13-1至C1-13-18均含愷他命之驗前總純質淨重約20.39公克。六、編號C2：經檢視均為橙色圓形藥錠（含銀/紅雙色包裝），外觀型態均相似，隨機抽取3顆磨混鑑定。㈠總淨重3.32公克，共取0.52公克鑑定用罄，總餘2.80公克。㈡檢出3級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam，俗稱一粒眠）成分。㈢純度約5%，驗前總純質淨重約0.16公克。七、編號C3：經檢視均為淺咖啡色圓形藥錠，外觀型態均相似，隨機取抽取3顆磨混鑑定。㈠總淨重4.88公克，共取1.33公克鑑定用罄，總餘3.55公克。㈡檢出3級毒品愷他命（Ketamine，又稱K他命）、毒品先驅原料去甲麻黃（新麻黃）（Phenylpropanolamine、Norephedrine）等成分。㈢⒈愷他命純度約13%，驗前總純質淨重約0.63公克。⒉去甲麻黃純度約6.9%，驗前總純質淨重約0.33公克。」，此有內政部警政署刑事警察局96年8月22日刑鑑字第096111249號鑑定書1份附卷（附於96年度偵字第15917號卷第18、19頁）可憑。

㈥綜上所述，上開事實業據證人丁○○、乙○○於偵查中證述明確，並有被告與證人丁○○、乙○○之電話通聯監聽譯文各1份附卷可稽，佐以被告上開自白之事實及扣案如附表二編號1至5號所示之物，足認被告確有為如附表一所示販賣第3級毒品愷他命予證人丁○○、乙○○之犯行無訛。本件事證明確，被告犯行堪予認定。

二、對於被告辯解的判斷：

㈠訊據被告固坦承有拿過第3級毒品愷他命給證人丁○○過，然矢口否認有何販賣第3級毒品愷他命、硝甲西泮之犯行，辯稱：伊是和證人丁○○一起合資購買的，伊沒有販賣第3級毒品愷他命給證人乙○○云云。

㈡被告販賣第3級毒品愷他命予證人丁○○2次之事實，業據證人丁○○於偵、審中具結證述屬實，核與被告於偵、審中自白情節大致相符，並有雙方通聯監聽譯文1份附卷可憑，被告仍執前詞置辯，不足採信。

㈢證人乙○○雖於本院審理中到庭具結證稱：伊並沒有向被告買過第三級毒品愷他命，伊是向綽號「阿倫」之人購買的，伊在警詢、偵訊時證稱並指認係向被告購買第3級毒品愷他命，是伊記錯了，當時伊太緊張了云云，惟查：

⒈證人乙○○於警詢中證稱：伊在96年6月6日零時39分及同日零時46分之通聯監聽譯文所載的內容，是伊要向綽號「阿傑」男子（即被告）買愷他命，0000-000000號行動電話是「阿傑」的，伊向被告買過3次，都是買愷他命，第1次是在黎明路麥當勞前，第2次在臺中市錢櫃KTV前，第3次是在黎明路麥當勞前，都是用伊行動電話0000-000000號撥打被告0000-000000號行動電話聯絡，向被告購買毒品，3次都是向被告以1,000元代價購買愷他命等語（見臺中市警察局第四分局中分四偵第0000000000號刑案偵查卷宗第8、9頁）明確，並經指認被告彩色照片無誤（附同上警卷第17頁）。

⒉證人乙○○於檢察官訊問時亦具結證稱：在臺中市警察局第四分局有指證販賣毒品給伊的人，確實是被告沒有錯，因伊在警察局看過很多次，是被告沒錯，他開馬自達的房車，之前在火車站前面以前的金沙大樓的16樓滾石PUB跳舞認識被告的，認識後被告以為伊有碰這個東西，後來聊天聊到，伊才知道被告有在賣毒品，之後伊有1次想到，在PUB就有施用毒品，就知道要跟被告買毒品，在96年6月6日的通聯譯文中，提到「可是價錢差很多」是因為被告跟伊說要找他的話就是900元，因為以前在PUB聽到被告說的價錢跟他後來要賣給伊的價錢不一樣，伊直接跟被告說不用了，本來說算了，後來就想說好吧，反正也不常跟被告拿毒品，就算了，但是被告後來有打電話給伊，說還是要1,000元的價錢，問伊要不要，伊後來還是跟被告買了，交易地點跟之前的一樣等語（見96年度偵定15917號卷2第33、34頁）明確。

⒊證人乙○○於警、偵訊中證述認識被告、購買毒品之過程等情節明確詳細，經檢察官多次請其確認販賣愷他命給伊之人是否為被告，證人乙○○均指認明確，並有證人乙○○與被告行動電話之通聯譯文1份附卷可稽，證人乙○○當無誤認販賣第3級毒品愷他命予伊之人之可能，顯見證人乙○○於本院審理中所為上開證述，顯係維護被告而為不實之陳述，自不足採。

㈣被告於本院訊問時供稱：伊有使用3支手機門號，其中1支號碼為0000-000000號，其他2支號碼伊不清楚，因為該2支電話是伊去公園路跟1位綽號「石頭」的購買，是連同卡片與手機一起購買，他說比較便宜，卡片加手機，1支4,000元；不購買預付卡是因為還欠幾家通信公司費用等語（見本院96年度偵聲字第618號第14、15頁）明確，是被告如不是為販賣第3級毒品使用，何以會向不知名人士購買來路不明之手機及門號？何以不知自己所使用之行動電話門號？且被告為警查獲時並無職業，此據被告供承在卷，是被告又何需使用如此多的行動電話及門號，此均有違常情。

㈤再查，邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使各類毒品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告自始否認販賣毒品犯行，且上開證人亦不知被告販入毒品之成本為何，致無法查得販賣之實際利得為何，惟被告與證人丁○○、乙○○等購買者均非至親，當無可能屢屢甘冒重典而依購入價格轉售而毫無利得，是其有營利之意圖，要無疑義。

㈥綜上所述，被告以前詞置辯，均不足採。

三、論罪科刑的理由：

㈠查愷他命、硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第3級毒品。核被告如附表一編號1至5號所示之行為，均係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪。

㈡又毒品危害防制條例，就第3級毒品，僅就販賣及意圖販賣而持有，始有刑事處罰（同條例第4條第3項、第5條第3項規定參照）。至單純持有第3級毒品，則未設刑罰，自不為罪。是被告販入毒品愷他命後進而持有，就其持有部分，自屬不罰，不另論罪，併此敘明。

㈢被告所為多次販賣第3級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。

㈣爰審酌被告為圖一己私利而販賣毒品，係煙毒禍害之源，其販賣行為不僅導致人之生命、身體受侵害，且使國家、社會為掃除毒害、幫助吸毒者戒除毒癮，花費不貲之金錢及人力、物力，法益嚴重受害，危害至鉅，其持有毒品之數量非少，然販賣毒品次數、所得非多，及犯罪後否認犯行，飾詞圖卸，不知悔改等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑。

㈤依毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第3、4 級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第1、2級毒品科以刑罰。惟鑑於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第3、4級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第3、4級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第3、4級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第3級毒品罪為例，第3級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第3級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第3級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3、4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第5252號判決參照），是如附表二編號1至3號所示之第3級毒品，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之；至如附表二編號4、5號所示之行動電話（均含SIM卡），為被告所有，且供販賣毒品所用，應依同條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。另扣案如附表二編號6號所示之行動電話，非屬證人丁○○、乙○○指證被告販毒時所使用之行動電話，難認係被告供販毒所使用，爰不另為沒收之諭知。

㈥按犯第4條之罪者，因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，本件被告因販賣第3級毒品愷他命之犯罪所得合計為5,000元，應依首開法條之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。

參、無罪部分：

一、公訴意旨：

㈠公訴事實略以：被告甲○○於96年6月6日零時39分許，由證人乙○○以電話與被告聯繫，向被告購買400元之第2級毒品MDMA1顆，並由被告親自駕駛馬自達廠自用小客車，攜帶毒品至臺中市○○路之麥當勞速食店後門往社區位置前交付予乙○○，並收取販賣毒品款400元，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌。

㈡證據：證人乙○○於檢察官訊問時之證述。

二、法院的判斷：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪之資料，苟證據有瑕疵，即難僅以有瑕疵之證據，為犯罪事實之認定依據。

㈡證人乙○○雖於檢察官訊問時具結證稱：確實是被告賣毒品給伊的，被告開馬自達的房車，伊向被告買過3次毒品，買過搖頭丸及K他命，搖頭丸是第3次跟K他命買的，以前的搖頭丸是在PUB跟別人買的，那是20歲那1次，最後1次是通訊監察譯文那個時間買的，交毒品地點是黎明路的麥當勞外面靠後門往社區那邊，當時麥當勞已經關了，時間大概是凌晨，伊跟被告買了K他命1包1,000元、搖頭丸1顆400元，這次是被告本人來交毒品，他開馬自達的車子，伊當時給伊1,400元。因為之前在PUB裡有看過搖頭丸，被告賣給伊的跟伊以前在PUB看過的是一樣的，且吃起來的感覺是一樣的等語（參見96年度偵字第15917號卷2第32至35頁），惟查：

⒈證人乙○○雖證述因為之前在PUB裡有看過搖頭丸，被告賣給伊的跟伊以前在PUB看過的是一樣的，且吃起來的感覺是一樣的等語，然證人乙○○之前在PUB看過及施用過之毒品，並無法確認確含有第2級毒品MDMA成份；再證人乙○○是否能明確區分每一種毒品施用後感覺的差異，亦非無疑，尚難僅據證人乙○○上開證述，遽認被告確有販賣第2級毒品之犯行。

⒉扣案疑似搖頭丸11顆，經送驗結果為含有第3級毒品愷他命成分之毒品，並無含有第2級毒品MDMA（即俗稱搖頭丸）成分，此有內政部警政署刑事警察局96年8月22日刑鑑字第096111249號鑑定書1份附卷（附於96年度偵字第15917號卷2第18、19頁）可憑。

㈢本件有關被告所涉販賣第2級毒品罪嫌，除證人乙○○於偵查中之證言外，並查無其他證據，足以佐證其證言與事實相符，是被告是否涉有前開犯嫌，容有合理懷疑，參諸首揭條文，此部分自應為被告無罪之諭知。

肆、其它：本件證人乙○○前於檢察官訊問時具結證稱伊所施用之第3級毒品愷他命是向被告所購得等語明確，並有證人乙○○所使用行動電話門號與被告所使用之行動電話門號監聽譯文1份附卷可稽，堪信證人乙○○於檢察官訊問時所為之證述與事實相符；然證人乙○○於本院審理中到庭具結後證稱伊所施用之愷他命不是向被告所購買的，伊在檢察官訊問時的回答是伊記錯了云云，於案情有重要關係之事項，具結後而為虛偽之陳述，本件證人乙○○涉犯刑法第168條之偽證罪嫌，此部分應由檢察官另為偵查而為妥適之處置，附此敘明。

伍、適用法律依據：

一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。

二、毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項。

三、刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。