臺灣臺中地方法院97年度金訴字第19號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　97年度金訴字第19號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

游清一

指定辯護人

楊俊彥律師

被告

藍素鈴

選任辯護人

徐祐偉律師

選任辯護人

蘇若龍律師

選任辯護人

常照倫律師

被告

陳冠祥

選任辯護人

廖健智律師

　　　　　　林堡欽律師

上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12118 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、游清一係現代電信股份有限公司（以下簡稱現代電信公司，原址設桃園市○○路11號6 樓之1 ，於民國93年12月21日變更登記遷址至臺中市○○區○○路3 段1025號13樓）之負責人，於93年4 月間，為在桃園市○○路11號6 樓之1 設立現代電信公司，其明知公司申請設立或增資登記時，每位股東均應實際繳納股款，不得僅以申請文件表明收足，而未收取足額之股款，且明知陳豐隆係現代電信公司前身金展旺資訊有限公司之職員，而蕭文良、梁靖瀅係現代電信公司所召募之會員，均未出資擔任現代電信公司之股東，陳豐隆、蕭文良亦均未同意擔任現代電信公司之董事，且未曾參加現代電信公司之發起人會議及董事會，竟基於違反公司法、行使偽造私文書、行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之概括犯意，以新臺幣（下同）15,000元之代價，向桃園市某會計師事務所借款500 萬元，並存入現代電信公司籌備處之帳戶，以充作股東已繳納出資之證明，再於不詳時間，利用不知情之成年刻印店人員，偽刻「蕭文良」之印章，並蓋於93年4 月2 日之現代電信公司發起人會議事錄及董事會議事錄之紀錄簽章欄，而偽造內容為：「時間：民國93年4 月22日上午10時、地點：本公司會議室、出席人數及代表已發行股數：出席股東計4 人，代表股數計50萬股（已發行股份總數計50萬股）、主席：游清一、紀錄：蕭文良、報告事項：略。討論事項：1 訂立公司章程案。決議：全體發起人一致同意，訂立本公司章程如附件現代電信股份有限公司章程。2選任董事及監察人案。決議：選任游清一、蕭文良、陳豐隆為董事，選任張秀美為監察人。任期自即日起3 年。」，而屬私文書之現代電信公司發起人會議事錄1 份；復偽造內容為：「時間：民國93年4 月22日下午2 時、地點：本公司會議室、出席董事：游清一、蕭文良、陳豐隆、主席：游清一、紀錄：蕭文良、報告事項：略。討論事項：1 選任董事長案。決議：全體出席董事同意通過選任游清一為董事長對外代表公司。」亦屬私文書之現代電信公司董事會議事錄，並在現代電信公司93年4 月2 日下午2 時之董事會出席董事簽到簿上偽簽「蕭文良」、「陳豐隆」之簽名各1 枚，而偽造完成現代電信公司之董事會議簽到簿，連同將「股東蕭文良、股數25,000、股款250,000 元及股東蕭文良、股數25,000、股款250,000 元」等不實事項登載於業務所掌之現代電信公司股東名簿等申請文件，表明現代電信公司應收股款均已收足，一併委由不知情之會計師向經濟部中部辦公室申請公司設立登記而行使之，使不知情之經濟部中部辦公室承辦公務員形式審查後認為要件業已具備，而於93年4 月9 日核准設立登記，並登載於職務上所掌之公司登記簿，足以生損害於主管機關對於公司登記、管理之正確性及蕭文良、陳豐隆之權益。復承上開犯意，為辦理現代電信公司增資，竟仍未收足股款，並在現代電信公司93年12月10日下午2 時之現代電信公司董事會議事錄簽到簿上偽簽「蕭文良」、「陳豐隆」之簽名各1 枚，而偽造完成現代電信公司之董事會議事錄簽到簿，並將蕭文良、陳豐隆於93年12月10日下午2 時出席現代電信公司董事會等不實事項登載於業務所掌之現代電信公司董事會議事錄上及將「股東梁靖瀅、股數50,000、股款500,000 元」出資500,000 元之不實事項登載於業務所掌之現代電信公司股東名簿等申請文件，表明現代電信公司應收增資股款均已收足，一併委由不知情之會計師向經濟部中部辦公室申請公司變更登記而行使之，使不知情之經濟部中部辦公室承辦公務員形式審查後認為要件業已具備，而於93年12月21日核准變更登記，並登載於職務上所掌之公司登記簿，足以生損害於主管機關對於公司登記、管理之正確性及蕭文良、陳豐隆、梁靖瀅之權益。

二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用被告以外之人於警詢、偵查中所為之陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟被告游清一、藍素鈴、陳冠祥及其等選任辯護人於本院審理時均表示不爭執證據能力，同意有證據能力等語（見本院卷㈢第128 頁），且檢察官、被告游清一、藍素鈴、陳冠祥及其等選任辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷㈢第132 頁背面至第136 頁），且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告游清一、藍素鈴、陳冠祥及其等選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

乙、實體方面

壹、有罪部分：

一、上開偽造「蕭文良」、「陳豐隆」之簽名及印文而偽造93年4 月2 日現代電信公司發起人會議事錄、董事會議事錄、董事會出席董事簽到簿及93年12月10日現代電信公司董事會議事錄簽到簿等文書，並將「股東蕭文良、股數25,000、股款250, 000元及股東蕭文良、股數25,000、股款250,」等不實事項登載於業務所掌之現代電信公司股東名簿等申請文件，表明現代電信公司應收股款均已收足，一併委由不知情之會計師向經濟部中部辦公室申請公司設立登記，經濟部中部辦公室於93年4 月9 日核准設立登記之事實，業據被告游清一於偵查中及本院準備、審理時坦承不諱（見95年度偵字第12118 號卷二【下稱偵二卷】第7 、29頁、本院卷㈡第36頁背面、本院卷㈢第138 頁背面），核與證人蕭文良於警詢時及陳豐隆於偵查中、本院審理時證述之情節相符（見警卷第5、6 頁、95年度偵字第12118 號卷一【下稱偵一卷】第235頁、偵二卷第24頁及本院卷㈠第158 頁背面至第160 頁背面），復有現代電信公司設立登記表、變更登記表各1 紙、現代電信公司股東名簿2 紙、93年4 月2 日之現代電信公司發起人會議事錄、董事會議事錄、董事會出席董事簽到簿及93年12月10日之現代電信公司董事會議事錄、董事會議事錄簽到簿各1 份附卷可稽（見偵一卷第214 至220 頁），是被告此部分之自白核與事實相符，應堪採信。另訊據被告游清一雖否認就梁靖瀅認股50萬元而在股東名簿上增列梁靖瀅為現代電信公司股東，並向經濟部中部辦公室辦理增資變更登記之部分有何不實，辯稱：伊有經過梁靖瀅之父梁清雄之同意，只是梁清雄後來要退出，伊沒有去辦理云云。惟查，被告游清一於本院準備程序時已就檢察官起訴事實之違反公司法及行使偽造私文書之部分均表示承認，僅表示否認違反銀行法及詐欺取財之部分（見本院卷㈡第36頁背面），且被告游清一業於偵查中供承：伊從沒有見過梁靖瀅，因當時向梁清雄借資無法償還，伊有跟梁清雄提議把股份讓給他，梁清雄當時是拒絕擔任股東，但當時可能伊已經送件了，所以梁清雄拒絕後，伊並沒有再去辦理還是繼續登記下去等語（見偵二卷第28、29頁），且證人梁靖瀅於偵查中供稱：伊沒接觸過現代電信公司，也沒聽過該公司及游清一等人，伊爸說有用伊名字跟身分證字號去買電話，但沒有使用身分證影本等語（見偵一卷第235 頁），另證人梁清雄於偵查中證稱：伊不知道伊女兒成為現代電信公司股東，伊沒跟游清一說要投資該公司，也沒說要以伊女兒名字成為股東，游清一有說要讓伊當股東，但伊說不要，伊叫游清一慢慢還，伊是有用伊女兒名字買電話卡，並沒有同意用伊或伊女兒名字擔任股東等語（見偵一卷第236 頁、偵二卷第29頁），證人梁清雄復於本院審理時到庭具結證稱：伊是用伊女兒名義去買節費卡，有留下伊女兒的資料，伊不知道為何伊女兒會變成現代電信公司股東，是伊女兒接到傳票問伊才知道，伊不是因為游清一向伊借50萬元，才以伊女兒名義入股現代電信公司等語（見本院卷㈠第161 頁背面、第162 頁），復有現代電信公司變更登記表、現代電信公司股東名簿各1 紙及93年12月10日之現代電信公司董事會議事錄1 份在卷可稽（見偵一卷第214 至216 頁），再參以與被告游清一有債權債務關係之人係證人梁清雄，與證人梁靖瀅無涉，且依上開現代電信公司93年12月10日之董事會議事錄所載，該次董事會係決議增資500 萬元，除保留十分之一由員工承購外，餘由原股東按照持有股份比例認股，逾期未認股者，視為棄權，由其他股東或新股東認購，亦非如被告游清一所述係其將股份轉讓予證人梁靖瀅，另依上開證人梁靖瀅、梁清雄所述，亦未出資認購現代電信公司之股份而成為該公司之股東，顯見被告游清一以證人梁靖瀅出資50萬元認購現代電信公司股份5 萬股，並辦理現代電信公司增資變更登記之事實顯然不實，是被告游清一上開翻異前詞所為之辯稱，自不足採信，本案事證明確，被告游清一此部分之犯行亦洵堪認定。

二、論罪科刑：

㈠被告游清一行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日施行，依修正後刑法第2 條第1 項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，茲比較新舊法如下：

1.被告游清一行為後，修正後之刑法已刪除第56條關於連續犯之規定。而本件被告游清一先後多次行使偽造私文書之犯行，核係基於概括犯意反覆為之（詳下述），依修正前刑法第56條連續犯之規定，應論以一罪，並加重其刑；而修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯各罪，應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，此部分以行為時之舊法較有利於被告游清一。

2.本件被告游清一所犯行使偽造私文書、業務上登載不實文書及違反公司法等罪間具方法結果之牽連犯關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷；惟若依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告游清一，依刑法第2 條第1項 ，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷，較有利於被告游清一。

3.罰金刑部分：被告游清一行為後，因刑法第33條第5 款業已修正施行；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33 條 第5 款規定「罰金：1 元以上。」不同。比較新舊法結果，本案關於刑法第214 條、第215 條法定刑罰金部分以舊法較有利於被告游清一。

4.修正前刑法第41條第1 項前段原規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」，且被告游清一行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定，本係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故被告游清一行為時之易科罰金折算標準乃以銀元3 百元折算1 日，經折算後應以新臺幣9 百元折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則改以：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金。」，乃就易科罰金之折算標準予以提高。從而比較修正前、後所定之易科罰金折算標準，當以修正前規定較有利於被告游清一。

5.經綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者，新法之規定非有利於被告游清一，揆諸上揭說明，就涉及新舊法比較適用事項，應依刑法第2 條第1 項前段，一體適用修正前刑法及易科罰金折算標準之相關規定，合先敘明。

㈡復按參酌公司法第7 條、第9 條第4 項於90年11月12日修法意旨，公司法第412 條第2 項、第419 條第2 項之刪除意旨，及91年3 月6 日訂定之「公司申請登記資本額查核辦法」第2 條、第8 條第2 項、第9 條第2 項立法意旨，修正後之公司法，除縮小第7 條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。又公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9 條第1 項前段及刑法第214 條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第214 條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第9 條第1項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9 條第1 項前段處斷（最高法院96年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈢核被告游清一所為，係犯公司法第9 條第1 項之公司負責人對於公司應收股款股東未實際繳納而以文件表明收足罪及刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、同法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪、及同法第214 條之使公務員登載不實公文書罪（檢察官起訴書所犯法條雖漏引刑法第216 條、第215 條及第214 條，惟於起訴事實業已載明偽造蕭文良、陳豐隆出席決議公司增資500 萬元之董事會議事錄，並在股東名簿上增列梁靖瀅為股東，認股50萬元，另分別委由不知情之會計事務所向經濟部中部辦公室辦理公司設立及變更登記等事實，是此部分業已起訴，本院自應予以審理，附此敘明）。被告游清一就偽造「蕭文良」之印章部分係利用不知情之成年刻印店人員為之，另行使偽造私文書、行使業務登載不實文書之犯行係利用不知情之會計師向經濟部中部辦公室申請而為之，均係間接正犯。被告游清一偽造「蕭文良」之印章，偽造「蕭文良」、「陳豐隆」之印文、署押，用以偽造私文書，其偽造印章、偽造印文及署押之犯行為均係偽造私文書犯行之階段行為，不另論罪。被告游清一偽造私文書、業務登載不實文書後復持以行使，其偽造私文書、業務登載不實文書之低度行為均為行使偽造私文書、行使業務登載不實文書罪之高度行為所吸收，均不另論罪。被告游清一先後2 次行使偽造私文書、行使業務登載不實文書、使公務員登載不實公文書及違反上開公司法第9條第1 項之犯行，均時間緊接，所犯基本構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，各應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並均加重其刑。被告游清一所犯公司法第9 條第1 項及使公務員登載不實罪間，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9 條第1 項之罪處斷；又被告游清一所犯行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書及違反公司法罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，爰依修正前刑法第55條規定，從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。檢察官起訴書雖未敘及被告游清一將「股東蕭文良、股數25,000、股款250,000 元及股東蕭文良、股數25,000、股款250,000 元」等不實事項登載於業務所掌之現代電信公司股東名簿及在現代電信公司93年12月10日下午2 時之現代電信公司董事會議事錄簽到簿上偽簽「蕭文良」、「陳豐隆」之簽名各1 枚，而偽造完成現代電信公司之董事會議事錄簽到簿等事實，惟該未經起訴之犯行，既與已起訴之犯行有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，併此敘明。爰審酌被告游清一為貪圖一時之便，未經被害人之同意或授權，即偽造各項文書向經濟部中部辦公室申請公司設立登記及變更登記，對被害人所造成之損害程度非微，並影響主管機關對公司登記、管理之正確性，惟念其犯後坦承部分犯行，尚知悔悟，兼衡其犯罪之動機、所用之手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。又本件被告游清一之犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所定減刑條件，又無不得減刑之情形，應依該條例規定減其宣告刑二分之一，並依該條例第9 條之規定，併依修正前刑法第41條第1 項前段之規定諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。偽造「蕭文良」之印章1 枚，被告自承為便宜行事而刻的等語（見偵二卷第7 頁），復無證據證明業已滅失，應依刑法第219 條之規定宣告沒收；現代電信公司93年4 月2 日發起人會議事錄及董事會議事錄之紀錄簽章欄上偽造「蕭文良」之印文各1 枚、現代電信公司93年4 月2日 董事會之出席董事簽到簿上偽造「蕭文良」、「陳豐隆」之簽名各1 枚、現代電信公司93年12月10日董事會議事錄之簽到簿上偽簽「蕭文良」、「陳豐隆」之簽名各1 枚，均分屬偽造之印文、署名，均應依刑法第219 條之規定宣告沒收。至於如犯罪事實欄所載被告偽造之現代電信公司93年4 月2 日發起人會議事錄、董事會議事錄董事會出席董事簽到簿、業務上登載不實之股東名簿及現代電信公司93年12月10日董事會議事錄之簽到簿、業務上登載不實之董事會議事錄、股東名簿等不實之文書，均分別於申請設立登記、變更登記時，交付予經濟部中部辦公室而行使之，已非屬被告游清一所有，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告游清一於91年8 月6 日，以其妻張秀美之名，在桃園縣桃園市○○路11號9 樓之2 ，設立金展旺資訊有限公司（下稱金展旺公司），從事第二類電信事業，與南屏電信股份有限公司（現更名為南頻電信股份有限公司，下稱南屏公司）簽約，經銷該公司之Hicall行動精省電話卡；茲因與經銷商陳石龍之財務糾紛，又為擴大營運規模，遂於93年4 月9 日，另在桃園市○○路11號6 樓之1 ，設立現代電信公司，另於93年12月21日經經濟部中部辦公司核准變更登記遷址至臺中市○○區○○路3 段1025號13樓，遷址後，除南屏公司外，現代電信公司另於94年1 月間，與系統商環聯國際電訊股份有限公司（下稱環聯公司）簽約批發轉售預付式電話卡，並均約定由現代電信公司自行印製卡片，而為因應擴大業務後之資金需求，被告游清一、陳冠祥均明知該公司未獲准經營收受存款之銀行業務，又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，竟仍自94年4 月間起，共同基於非銀行經營收受存款業務之犯意聯絡，推出「合銷專案」收受投資，主張回購，以1 年12期，期滿回本，按期取得電話卡面額3.5 折之獲利，依現代公司之計算相當於取得年利率40％以上之紅利，以此與原本顯不相當之紅利，招攬會員、經銷商。嗣於94年6 月間，認識時任臺中市議會議員之被告藍素鈴，迨同年8 月間藍素鈴加入經營團隊，明知上情，竟基於共同犯意聯絡，對外招募，並任總經理，實際主導業務推展事宜，計招攬會員近200 名，而吸金金額計約8,164,212 元（詳如附表所示，經核算結果金額為816 萬4,212 元，起訴書誤載為8180萬餘元，且起訴書犯罪事實所載時間自93年4 月9 日起，故公訴人於本院審理時更正附表編號1 至8 部分屬93年4 月9 日以前而應予剔除，見本院卷㈠第120 頁、第124 頁背面）。但自94年初起，被告游清一即知其與南屏、環聯公司所取得低價購進之通話流量，乃因應上開公司之推廣期，亦即南屏公司為便於經銷商招攬客戶，限有於180 天內之低價促銷方案，而環聯公司亦訂有「出pin 後360 天須開卡，開卡後使用710 天」之有效期間，又嗣因財務吃緊，現代與環聯公司之交易已改採後付式，亦即現代公司並未將會員、經銷商所交付購買預付式電話卡之費用，均用以採購，而係於每月月結時，僅支付系統商當月會員所使用通話量之對價，是會員所持雖名為預付式電話卡，但其面額所示之通話量實未購足，隨時有遭系統商斷話之可能，然被告游清一竟只為業務之拓展，意圖為自己不法之所有，刻意隱瞞此交易上之重要訊息，向會員佯稱係以現金購買，卡片上名為「節費卡」或「預付卡」、「會員卡」，但均無期限之標示。惟自94年6 月起，財務尚未起色，游清一乃分向經銷商劉坤兆等多人，甚至地下錢莊借貸，於94年10月間，借貸金額已高達750 餘萬元，被告游清一遂告知已任總經理之被告藍素鈴及行政副總被告陳冠祥。詎渠2 人竟未公開此一訊息，反共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，加碼投資，擴大業務量，甚至利用自己決定通話卡面額、印製卡片之機會，超賣通話量，發行南屏公司所未授權之2000元面額電話預付卡，欲藉由與系統商月結後付，卻先向會員、經銷商收足卡面金額之緩衝期，改善財務，且於會員抱怨遭斷話時，為免資金斷頭，再度隱瞞實情，指示不知情之客服人員謊稱：系統維修中等語，致會員、經銷商陷於錯誤，而仍持續購買、投資。迨至95年1 月間止，無故停止發放介紹獎金、回購紅利，惡性倒閉，會員、經銷商始知受騙，因認被告游清一、藍素鈴、陳冠祥均涉犯銀行法第125條第1 項之非銀行經營收受存款業務及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號判例參照）。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例要旨參照）；易言之，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證責任範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。

三、本件公訴人認被告游清一、藍素鈴、陳冠祥涉犯上開違反銀行法及詐欺取財之罪嫌，無非係以被告游清一、陳冠祥供認不諱，並有如附表所示之告訴人於警詢、偵查中之指訴，證人梁清雄、南屏公司職員王舒亭之證述，另與同案被告林秋瑋、許萍玲、鍾婉毓、高華光、黃榮吉供述之情節亦大致相符，復有現代電信公司「合銷專案」文宣、與南屏、環聯公司所簽契約及自行印製名為「預付卡」、「節費卡」或「會員卡」之通話服務卡片在卷可稽，且況若真如被告藍素鈴所言，其僅負責推銷「以1800元加入，可取得2000元電話卡」之單項產品業務，則其何須持案外人林顯門簽發之支票，轉交會員方進財借貸，而林顯門即中國聯合通信股份有公司（下稱中聯公司）之負責人，若被告藍素鈴僅係單純會員，何能代表現代公司與中聯公司簽約，欲合併經營第二類電信之系統商業務，並任總經理。再者，被告藍素鈴亦自陳：獎金係陳冠祥計算，老闆游清一委託伊發放的等語，則其顯非一般會員可比自明。另衡諸被告藍素鈴時任臺中市議會議員，其社會經歷自豐，焉有無端遭人印製掛名總經理之名片，不為反對，反持之使用數月，甚又再度掛名另家轉投資公司之董事兼總經理之理。在在顯示，被告藍素鈴所辯，無非避重就輕之詞，不可採信等情，為其主要論據。惟訊據被告游清

一、藍素鈴、陳冠祥均堅詞否認有何違反銀行法及詐欺取財之犯行。

㈠被告游清一辯稱：合銷專案部分是要協助經銷商發展業務，誠如資料所載，經銷商可以自用也可以自售，利潤空間很大，公司為了體恤經銷商的業務，所以訂定合銷辦法，公司有很多的會員，也都有使用電話卡，公司制定辦法可以幫助經銷商行銷電話卡，所以在利益上公司再把話卡買回來，這是一種商業行為，合銷專案是伊對特定對象私底下的介紹，沒有公開招募；就詐欺部分，這些電話卡銷售的時候都是可用的，後期因為公司財務的問題，沒有辦法如期給付電信商話費，所以造成偶爾會斷訊的情況，但在過程中伊是盡全力維護公司的發展，所以這些電話卡有時可以打，有時不能打，但並不是蓄意要去詐騙會員等語；被告游清一之選任辯護人則為被告游清一辯護稱：被告游清一經營現代電信公司所推出之合銷專案，係提供會員以2.5 折價格購買電話卡，會員取得現代電信公司交付之電話卡後，可以供作己用，亦可自行銷售予第三人賺取其間差額，或可請求公司以面額3.5 折或4 折價格回購未自用或銷售之餘額電話卡，可知系爭合銷專案無非為現代電信公司販售電話卡之商業手法，且有實際交付電話卡與會員，會員繳納金錢係為取得所購得之電話卡，並非存款性質，現代電信公司同意嗣後以3.5 折或4 折價格回購，又屬現代電信公司與會員間之另行買回契約，難逕解為給付利息，且會員自行銷售所賺取之差額利潤猶高於回購價格，是難單憑現代電信公司同意買回會員未自用或自行銷售之餘額電話卡，即認為具類似給付利息之法定孳息性質而該當違反銀行法之不法要件；又被告游清一經營現代電信公司所販售之電話卡，係分向系統商購買電話流量後印製銷售，每張卡片上之序號、密碼並依系統商之授權打印，且載明使用日期，其性質皆能開通使用，況該等電話卡一開始確實均能使用，並有節費功能，是至後期方不能開通或斷話，則被告經營現代電信公司應非設立伊始即為空頭詐騙公司，至於經營後期因財務狀況不佳，周轉不靈，以致無法如期繳納系統商之話務費用，遭系統商斷話斷訊，應屬現代電信公司及其會員間之民事債務不履行糾葛，不宜逕以詐欺刑責相繩，縱使被告游清一明知公司財務生窘，為免公司人心浮動，未向公司員工、會員等告知實情，而要求公司員工向會員答覆系統作業中等語藉以塘塞，所為雖有未當，然不失人之常情，且遍閱全卷，未見有任何積極證據足以證明會員因此陷於錯誤而交付金錢購買電話卡、投資之情，難因此遽認被告游清一涉有詐欺取財罪嫌等語。

㈡被告藍素鈴辯稱：伊在94年6 月間去現代電信公司旁邊的教室上勞退新制的課程，在上課期間主辦人介紹游清一讓伊認識，在7 、8 月的時候，游清一電話邀請伊到公司，就講電話在使用上能夠節費，伊在83年的時候曾經參選臺中市的省議員，那時差1 千多票而落選，後來在參與公益活動中，伊希望能夠辦青少年的關懷協會，就把這個理念告訴游清一，希望能夠為小孩子作一些事情，游清一就說他那邊有辦公室可以提供作為關懷協會的辦公室，甚至可以從公司會員使用電話的利潤中撥一些作為關懷協會的事業，由於理念相同，所以游清一邀請伊到公司去，伊就到那邊去使用現代電信公司的辦公室，伊在那邊的關懷協會實質上有跟現代電信公司作結合，所以游清一印名片給伊，掛名總經理，這樣游清一介紹也比較方便，伊跟現代電信公司是以關懷協會的方式合作，對現代電信公司的業務並沒有介入，游清一有先拿電話卡給伊使用，使用上真的便宜很多，所以伊認為撥一點利潤出來作公益是可行的，因此伊介紹了10幾位好朋友加入1800的電話卡業務，因為伊對整個電信業務並不清楚，所以公司推什麼案子基本上伊並不了解，由於伊在臺中市累積一些人脈，有很多人到現代電信公司的時候，游清一會要伊去他的辦公室介紹一下，或是游清一出去拜訪客戶也會邀伊一起出去，基於希望能夠在關懷協會作公益，所以伊也不疑公司做的東西有什麼不對，因為是蠻單純的打電話，伊也有介紹幾個朋友給游清一認識，他們私底下也會跟游清一作接觸，伊在公司裡面也沒有拿到任何利潤，也沒有分到什麼東西，伊本身基於為了作公益造成朋友有受損，也是感到很難過，伊本身並沒有詐欺的意思等語；被告藍素鈴之選任辯護人則為被告藍素鈴辯護稱：被告藍素鈴未曾擔任臺中市議會議員，亦未曾表示其為臺中市議會議員，被告藍素鈴係於94年8 月間加入現代電信公司，當時現代電信公司業已瀕臨停業，被告藍素鈴亦係不知情而受騙，被告游清一授予被告藍素鈴業務經理名義後，即俟機請被告藍素鈴陪同前往拜訪客戶，使被告藍素鈴誤信公司業務量龐大，被告游清一再以公司願予被告藍素鈴200 萬元乾股，惟臨時需現金調度因應為名，開立本票陸續向被告藍素鈴調度資金數十萬元，現代電信公司之業務係由被告游清一全權把持，被告藍素鈴僅係掛名擔任總經理，未實際主導公司業務之推廣事宜，且被告藍素鈴僅有負責「以1800元加入，可取得2000元電話卡」之單項產品，而未推銷「合銷專案」等投資方案，被告藍素鈴不可能知悉公司債務情形及被告游清一借貸750 餘萬之事等語。

㈢被告陳冠祥辯稱：伊在93年從事社會大學教育推廣工作而認識被告游清一，當時被告游清一有跟伊講電話卡可以省錢，伊使用過後覺得不錯，被告游清一說可以投資他們公司，因此伊就投資25萬元，後來愈來愈了解電信，以一大筆現金去跟上游廠商買流量，可以獲得一大筆的利潤，因此伊的家人就借100 多萬元的現金給金展旺公司去購買流量，伊覺得這個事業是可行的，所以伊也是現代電信公司的會員，現代電信公司的會員推廣專案都會有獎金，所以從剛開始的三千九專案到四萬八買手機電話卡的專案，伊都有參與及推廣，伊有去購買流量都知道這是真的，對於合銷專案是被告游清一自己去推廣，伊沒有參與，一直到後來公司要不斷跟廠商買電話流量，所以伊目前欠了銀行470 幾萬元的消費性負債，還有公司用伊的名義買了一台公司車，也是請家人用房貸、保單、借款去償還，到94年年中，伊就沒有辦法向被告游清一拿到錢去付款，伊只好去蔡明吉的爸爸工地作粗工還債，當時公司有個員工叫許萍玲也有借公司100 萬元左右，許萍玲可能是因為伊的關係才借錢給公司，所以到現在每個月銀行向許萍玲催繳的錢也是伊幫忙還的，所以伊投資公司作為會員，可以參與推廣，至於公司股東的部分在剛開始借錢的時候，被告游清一有質押公司股票28張給伊父親，到後期銀行催繳的利息繳不出來，被告游清一也給伊許多現代電信公司的股票，說以後會讓伊當股東，目前伊手上還有大約30張股票等語；被告陳冠祥之選任辯護人則為被告陳冠祥辯護稱：被告陳冠祥係於93年間認識被告游清一，當時被告游清一出示金展旺公司與南屏公司所簽訂之國際語音批發轉售合約書，並邀被告陳冠祥投資金展旺公司，當時被告陳冠祥剛退伍，社會經驗不豐，且急著想創業，初期先投資25萬元，數月後金展旺公司即更名為現代電信公司，斯時被告陳冠祥仍為投資者，並陸續以刷卡方式或透過其父親借錢給公司，未久被告游清一即告知欲提供行政工作之職位給被告陳冠祥擔任，月薪3 萬元，負責資料建檔、影印文宣之工作，惟被告陳冠祥實際上均未領取任何薪水，嗣後被告游清一又向被告陳冠祥表示可掛名公司董事，將來公司賺錢可分紅，現代電信公司之營運期間，必須購買大量通話流量，方可使加入之會員能夠持續有話卡可供使用，故現代電信公司面臨資金周轉時，乃不斷向被告陳冠祥借錢，被告陳冠祥便用多張信用卡去賣場替別人刷卡購物換取現金，提供資金予現代電信公司使用，此舉導致被告陳冠祥積欠銀行高達471 萬餘元之消費性債務，被告陳冠祥之家人得知現代電信公司需要資金購買通話量，也紛紛將名下保單、不動產予以質借現金高達100 餘萬元以購買通話量，甚至被告陳冠祥之母親亦以名下信用卡預借現金約40、50萬元以購買通話量，但現代電信公司之經營不如預期，導致現代電信公司向金融銀行、民間業者之貸款無法如期償還，被告陳冠祥在得知現代電信公司即將採取話費後付制，再加上現代電信公司開始推行合銷專案，被告陳冠祥無法接受此種經營理念，故大約於94年6 月起即去職離開現代電信公司，被告陳冠祥離開現代電信公司後，為了躲避銀行及民間之催債，便去好友蔡明吉之父親所屬工地從事粗工，以償還債務。被告陳冠祥固於94年初掛名現代電信公司之行政總經理，惟充其量僅係負責資料建檔、影印文宣之工作，從未推廣業務，而且被告陳冠祥純係出借資金，嗣後因無法接受經營理念，並為躲避債務，故於94年6 月起離開現代電信公司，因此對於現代電信公司於94年6 月間推出之「合銷專案」完全未參與，亦不知情，更何況，苟謂被告有預謀詐騙或其他違法之行徑，焉會讓自己陷入鉅額龐大債務之困境，被告陳冠祥確實未與被告游清一、藍素鈴有何違反銀行法之犯意聯絡及行為分擔，被告陳冠祥就本件而言亦屬被害人，另依據到庭多名被害人於本院具結證述，可知被害人大抵表示確實有領到電話卡、手機、室內電話等物，並且確實有開通使用過，僅係後來異常斷訊乃至後來完全斷訊而無法使用，是依上開所述，充其量僅係民事糾葛，自非屬詐騙行為自明，且被告自94年6 月起即去職離開現代電信公司，已不過問任何事務，則本件起訴書第3 頁第16行起所載自94年10月起關於涉嫌詐欺經銷商、會員等之犯行，自與被告陳冠祥無涉，被告陳冠祥自無以詐欺罪相繩等語。

四、經查：

㈠被告游清一、藍素玲、陳冠祥被訴違反銀行法部分：

⑴依起訴書所載被告3 人以上開方式總計招攬會員近200 名，而吸金金額計約8180萬餘元（詳如附表所示），惟該附表僅載明被害人為157 位，金額為818 萬404 元，且經本院依附表所示之金額核算結果應為816 萬4,212 元，另依起訴書犯罪事實所載現代電信公司設立時間為93年4 月9日，故公訴人於本院審理時即更正附表編號1 至8 部分屬93 年4月9 日以前而應予剔除（見本院卷㈠第120 頁、第124 頁背面），是本院僅就公訴人所認被告3 人對起訴書附表編號9 至157 號所示之被害人違反銀行法部分予以審理，合先敘明。

⑵按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1 項、第29條之1 分別有明文；又依同法第5 條之1 規定，該法所稱「收受存款」，係謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。本件依據起訴書犯罪事實之記載「共同基於非銀行經營收受存款業務之犯意聯絡，推出合銷專案收受投資，主張回購，以1 年12期，期滿回本，按期取得電話卡面額3.5 折之獲利，依現代公司之計算相當於取得年利率40％以上之紅利，以此與原本顯不相當之紅利，招攬會員、經銷商」，可知公訴人係認被告游清一、藍素玲、陳冠祥3 人所為係屬銀行法第29條之1 所規範之範疇，非屬銀行法第29條第1 項之經營收受存款業務所規範之範疇。而揆之銀行法第29條第1 項之文義意旨，可知同法第29條之1 所謂「以收受存款論」，係指收受款項、吸收資金者，於收受、吸收資金後，於存續期間內，有給付與本金不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之約定，始克相當。申言之，其約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬，乃收受者使用所收受資金之存續期間依本金一定比例當然發生，具有類似利息之法定孳息性質者，始為該條項所指「以收取存款論」。

⑶依附表編號9 至157 號所示之被害人於警詢之筆錄記載【除附表編號24號之被害人蔡明吉於警詢時稱伊都沒有是用，所以不知是否能節省電話費用，且未指認被告等有何對其施予詐術，騙取錢財（見警卷第649 頁）、附表編號30號之被害人林清於警詢時稱剛開始有使用，後來就不可以開通了，且未指認被告等有何對其施予詐術，騙取錢財（見警卷第533 頁）、附表編號46號之被害人李珊珊於警詢時稱e-Te預付電話卡可以使用，且未指認被告等有何對其施予詐術，騙取錢財（見警卷第469 頁）、附表編號57號之被害人邱寶玥於警詢時稱沒有使用電信節費電話，且未指認被告等有何對其施予詐術，騙取錢財（見警卷第572頁）、附表編號124 號之被害人黃虹雯於警詢時稱使用完畢就沒有再購買，且未指認被告等有何對其施予詐術，騙取錢財（見警卷第465 頁）、附表編號125 號之被害人劉貝君於警詢時稱只拿手機，沒有拿預付電話卡，所以沒有使用，且未指認被告等有何對其施予詐術，騙取錢財（見警卷第601 頁）、附表編號132 號之被害人洪慶芳於警詢時稱剛開始可以使用，直到95年1 月間無法開通使用（見警卷第120 頁）、附表編號138 號之被害人施威宇於警詢時稱購買後沒有開通使用，且未指認被告等有何對其施予詐術，騙取錢財（見警卷第553 頁）、附表編號153 號之被害人楊茹瑄於警詢時稱只用了一個多月就沒有使用，且未指認被告等有何對其施予詐術，騙取錢財（見警卷第144 頁）外】，警員就製作上開其餘被害人之警詢筆錄時均係以相同例稿之詢答方式詢問「（問：事實上在使用電話節費卡情形為何？）答：e-Te預付卡均無法開通通話使用，現代電信股份有限公司負責人及從業人員等對我行施予詐術，使我陷入錯誤判斷騙取我的金錢」等語；或以「（問：現在本分局提供現代電信股份有限公司負責人游清一、總經理藍素鈴、股東蕭文良、股東張秀美、股東梁靖瀅、股東陳豐隆、股東陳冠祥、從業人員高華光、從業人員許萍玲等人口卡片或身分證影本讓你當場核閱是否為對你行使詐騙錢財之人？）答：他們均為現代電信股份有限公司人員，無論是實際遂行詐騙我錢財之人、在旁協助促成對我詐騙錢財犯行得逞之從業人員（或朋分詐騙自我處金錢之負責人游清一、總經理藍素鈴及股東蕭文良、股東張秀美、股東梁靖瀅、股東陳豐隆、股東陳冠祥或從業人員高華光、許萍玲等人均為遂行詐騙我金錢犯行共犯），我據此對他們提起詐欺告訴，並請求他們償還我被詐騙金錢。」等語，而觀諸上開各該被害人於警詢時均僅陳稱被告等對其等施行詐術而詐騙錢財之犯行，均未陳述被告等有何推銷「合銷專案」而使其等投資加入「合銷專案」違法吸金之情事，有上開各該被害人之警詢筆錄附卷可稽【附表編號9 號之被害人陳進添由陳宏傑代理製作筆錄（見警卷第275 、276 頁）、附表編號10號之被害人陳宏傑（見警卷第275 、276 頁）、附表編號11號之被害人葉俊男由陳宏傑代理製作筆錄（見警卷第497 、498 頁）、附表編號12號之被害人陳王麗鳳由陳宏傑代理製作筆錄（見警卷第270 、271 頁）、附表編號13號之被害人楊炳章由陳宏傑代理製作筆錄（見警卷第185 、186 頁）、附表編號14號之被害人陳宏祥由陳宏傑代理製作筆錄（見警卷第107、108 頁）、附表編號15號之被害人陳怡君由陳宏傑代理製作筆錄（見警卷第94、95頁）、附表編號16號之被害人黃金川（見警卷第453 、454 頁）、附表編號17號之被害人孟廣葵（見警卷第254 、255 頁）、附表編號18號之被害人蔡敘文（見警卷第653 、654 頁）、附表編號19號之被害人劉信顯（見警卷第609 、610 頁）、附表編號20號之被害人鍾智偉（見警卷第506 、507 頁）、附表編號21號之被害人許育文（見警卷第585 、586 頁）、附表編號22號之被害人蔡志偉（見警卷第637 、638 頁）、附表編號23號之被害人梁美智（見警卷第132 、133 頁）、附表編號25號之被害人曾增龍（見警卷第173 、174 頁）、附表編號26號之被害人陳金麗（見警卷第685 、686 頁）、附表編號27號之被害人盧苗（見警卷第82、83頁）、附表編號28號之被害人沈正明（見警卷第86、87頁）、附表編號29號之被害人陳柏彰（見警卷第669 頁）、附表編號31號之被害人陳春滿（見警卷第103 、104 頁）、附表編號32號之被害人張重仁（見警卷第372 頁）、附表編號33號之被害人王世毅（見警卷第593 、594 頁）、附表編號34號之被害人蘇弘毅（見偵一卷第102 、103 頁）、附表編號35號之被害人林淑玲由蘇弘毅代理製作筆錄（見偵一卷第107 、108 頁）、附表編號36號之被害人許明仁（見警卷第288 、289 頁）、附表編號37號之被害人陳裕文（見警卷第340 、341 頁）、附表編號38號之被害人謝寶姿（見警卷第437 、438 頁）、附表編號39號之被害人王繼恩（見警卷第128 、129 頁）、附表編號40號之被害人劉坤兆（見警卷第43、49頁）、附表編號41號之被害人吳炳輝（見警卷第53、56頁）、附表編號42號之被害人郭繁喜（見警卷第177 、178 頁）、附表編號43號之被害人徐成昌（見警卷第190 、191 頁）、附表編號44號之被害人張秀美（見警卷第368 、369 頁）、附表編號45號之被害人張治明（見警卷第392 、393 頁）、附表編號47號之被害人林義雄（見警卷第296 、297 頁）、附表編號48號之被害人蔡宗熹（見警卷第657 、658 頁）、附表編號49號之被害人林麗琴（見警卷第518 、519 頁）、附表編號50號之被害人鄭志健（見警卷第58、59頁）、附表編號51號之被害人陳芝妤（見警卷第90、91頁）、附表編號52號之被害人楊素卿（見警卷第485 、486 頁）、附表編號53號之被害人林國懷（見警卷第525 頁）、附表編號54號之被害人林昌慶（見警卷第529 頁）、附表編號55號之被害人黃俊閔（見警卷第62、63頁）、附表編號56號之被害人戴宜佳（見警卷第549 、550 頁）、附表編號58號之被害人廖罡毅（見警卷第720 頁）、附表編號59號之被害人張芷庭（見警卷第589 、590 頁）、附表編號60號之被害人陳國雄（見偵一卷第115 頁）、附表編號61號之被害人謝東宏（見警卷第724 頁）、附表編號62號之被害人蔡瑞松（見警卷第732 、733 頁）、附表編號63號之被害人林孝諭（見警卷第214 頁）、附表編號64號之被害人劉怡藩（見警卷第605 頁）、附表編號65號之被害人楊木成（見警卷第222 、223 頁）、附表編號66號之被害人高瑞琳（見警卷第557 、558 頁）、附表編號67號之被害人黃纖茵（見警卷第449 頁）、附表編號68號之被害人王青南（見警卷第400 、401 頁）、附表編號69號之被害人盧映羽（見警卷第160 、161 頁）、附表編號70號之被害人吳宗人（見警卷第124 、125 頁）、附表編號71號之被害人邱素娟（見警卷第136 、137 頁）、附表編號72號之被害人沈玟秀（見警卷第396 、397 頁）、附表編號73號之被害人羅至漢（見警卷第78、79頁）、附表編號74號之被害人張彩蓮（見警卷第364 、365 頁）、附表編號75號之被害人江敏村（見警卷第568 頁）、附表編號76號之被害人彭思銘（見警卷第238 、239 頁）、附表編號77號之被害人郭錦雀（見警卷第493 、494 頁）、附表編號78號之被害人鐘麗鈴（見警卷第336 、337 頁）、附表編號79號之被害人周霜（見警卷第140 、141 頁）、附表編號80號之被害人陳運昌（見警卷第266 、267 頁）、附表編號81號之被害人施雪霞（見警卷第226 、227 頁）、附表編號82號之被害人歐天河（見警卷第356 、357 頁）、附表編號83號之被害人黃月慧（見警卷第629 、630 頁）、附表編號84號之被害人王添旺（見偵一卷第98、99頁）、附表編號85號之被害人張頤亮（見警卷第380 頁）、附表編號86號之被害人傅仰勝（見警卷第564 、565 頁）、附表編號87號之被害人陳嬌（見警卷第99頁）、附表編號88號之被害人林義翔（見警卷第537 、538 頁）、附表編號89號之被害人吳孟澤（見警卷第304 、305 頁）、附表編號90號之被害人胡文恆見警卷第284 、285 頁）、附表編號91號之被害人楊宗儒（見警卷第292 、293 頁）、附表編號92號之被害人賴芬焟（見警卷第328 、329 頁）、附表編號93號之被害人林彥安（見警卷第210 、211 頁）、附表編號94號之被害人李水源（見警卷第661 、662 頁）、附表編號95號之被害人張剴為（見警卷第376 、377 頁）、附表編號96號之被害人林美玲（見警卷第202 、203 頁）、附表編號97號之被害人陳米奇（見警卷第689 頁）、附表編號98號之被害人陳仁國（見警卷第693 、694 頁）、附表編號99號之被害人謝春香（見警卷第433 、434 頁）、附表編號100號之被害人吳龍（見警卷第421 、422 頁）、附表編號101 號之被害人陳文華（見警卷第677 、678 頁）、附表編號102 號之被害人蔡滿足（見警卷第641 、642 頁）、附表編號103 號之被害人潘光榮（見警卷第165 、166 頁）、附表編號104 號之被害人林朝陽（見警卷第206 、207頁）、附表編號105 號之被害人林淑真（見警卷第218 、219 頁）、附表編號106 號之被害人林木水（見警卷第522 、523 頁）、附表編號107 號之被害人許榮貴（見警卷第577 頁）、附表編號108 號之被害人陳文珍由許榮貴代理製作警詢筆錄（見警卷第581 、582 頁）、附表編號109 號之被害人張芬花（見警卷第300 、301 頁）、附表編號110 號之被害人蔡何彩蓮（見警卷第728 、729 頁）、附表編號111 號之被害人蔡金仙（見警卷第70、71頁）、附表編號112 號之被害人江村鈴（見警卷第404 、405 頁）、附表編號113 號之被害人歐天送（見警卷第74、75頁）、附表編號114 號之被害人方進財（見警卷第66、67頁）、附表編號115 號之被害人賴淑珍（見警卷第412 、413 頁）、附表編號116 號之被害人陳俊銘（見警卷第112、113 頁）、附表編號117 號之被害人洪如妘（見警卷第704 、705 頁）、附表編號118 號之被害人劉桂菊（見警卷第613 、614 頁）、附表編號119 號之被害人賴永昌（見警卷第621 、622 頁）、附表編號120 號之被害人謝沛瑜（見警卷第429 、430 頁）、附表編號121 號之被害人許火土（見警卷第348 、349 頁）、附表編號122 號之被害人林青峰（見警卷第514 、515 頁）、附表編號123 號之被害人吳春珠（見警卷第425 、426 頁）、附表編號126 號之被害人賴炎珠（見警卷第625 、626 頁）、附表編號127 號之被害人楊雲蓮（見警卷第481 、482 頁）、附表編號128 號之被害人陳義豐（見警卷第681 頁）、附表編號129 號之被害人陳映嘉（見警卷第116 、117 頁）、附表編號130 號之被害人潘秋梅（見警卷第489 、490 頁）、附表編號131 號之被害人王宇婷（見警卷第597 、598 頁）、附表編號133 號之被害人蔡佩真（見警卷第645、646 頁）、附表編號134 號之被害人賴夜珠（見警卷第461 頁）、附表編號135 號之被害人古永發見警卷第194頁）、附表編號136 號之被害人洪召蒼（見警卷第708 、709 頁）、附表編號137 號之被害人李雅蕓（見警卷第665 頁）、附表編號139 號之被害人劉忠和（見警卷第445、446 頁）、附表編號140 號之被害人穆旭昌（見警卷第561 、561 之1 頁）、附表編號141 號之被害人劉滄棋（見警卷第617 、618 頁）、附表編號142 號之被害人曾葭心由黃淑慎代理製作警詢筆錄（見警卷第168 、169 頁）、附表編號143 號之被害人張聰猛（見警卷第388 、389頁）、附表編號144 號之被害人陳土山（見警卷第280 頁）、附表編號145 號之被害人黃奇銘（見警卷第457 、458 頁）、附表編號146 號之被害人歐天福（見警卷第352頁）、附表編號147 號之被害人葉景盛（見警卷第502 頁）、附表編號148 號之被害人張雅芬（見警卷第384 、385 頁）、附表編號149 號之被害人黃毅慧（見警卷第408、409 頁）、附表編號150 號之被害人黃淑慎（見警卷第633 、634 頁）、附表編號151 號之被害人蔡麗香（見警卷第441 、442 頁）、附表編號152 號之被害人廖啟宗（見警卷第716 、717 頁）、附表編號154 號之被害人楊寶真（見警卷第148 、149 頁）、附表編號155 號之被害人楊玉琴（見警卷第152 頁）、附表編號156 號之被害人朱文惠（見警卷第198 頁）、附表編號157 號之被害人郭人臻（見警卷第181 、182 頁）】；又依附表編號15號之被害人陳怡君、附表編號27號之被害人盧苗、附表編號28號之被害人沈正明、附表編號31號之被害人陳春滿、附表編號40號之被害人劉坤兆、附表編號111 號之被害人蔡金仙、附表編號114 號之被害人方進財、附表編號116 號之被害人陳俊銘於偵查中所述，亦未提及被告等有何推銷「合銷專案」而使其等投資加入「合銷專案」違法吸金之情事（見偵一卷第185 、186 頁）；且依證人即附表編號114號之被害人方進財、附表編號124 號之被害人蔡明吉、附表編號14號之被害人陳宏祥、附表編號15號之被害人陳怡君、附表編號11號之被害人葉俊男、附表編號22號之被害人蔡志偉、附表編號25號之被害人曾增龍、附表編號27號之被害人盧苗、附表編號30號之被害人林清、附表編號33號之被害人王世毅、附表編號37號之被害人陳裕文、附表編號36號之被害人許明仁、附表編號38號之被害人謝寶姿、附表編號40號之被害人劉坤緯（原名劉坤兆）、附表編號75號之被害人江村鈴、附表編號80號之被害人陳運昌、附表編號113 號之被害人歐天送、附表編號141 號之被害人劉滄棋、附表編號77號之被害人郭錦雀於本院審理時所述，均證稱未聽過或未看過或未參加「合銷專案」等語（見本院卷㈠第114 、119 頁、本院卷㈡第63頁背面、65、67、122 頁背面、124 、125 頁背面、126 頁背面、160頁背面、162 、163 頁背面、165 頁背面、168 頁、本院卷㈢第15、40頁背面、46、50頁背面、84頁），是依上開被害人等於警詢、偵查中及本院審理時分別所述，被告游清一、藍素鈴、陳冠祥是否有公訴人起訴書所指對上開被害人等為違反銀行法之犯行，即非無疑。

⑷又遍查警卷、偵查卷僅有附表編號89號之被害人吳孟澤所投資「合銷專案」之合銷協議書附在警卷及偵查卷內（見警卷第320 、322 、324 號、偵二卷第38頁），其餘起訴書附表所載之被害人投資「合銷專案」之合銷協議書均付之闕如，再經本院調閱於95年2 月9 日，在臺中市○○區○○路4 段955 號17樓現代電信公司所扣押之資料後，亦僅在被害人申購資料箱中，查得附表編號17號之被害人孟廣葵（即被告陳冠祥之母）、附表編號76號之被害人彭思銘、附表編號89號之被害人吳孟澤、附表編號92號之被害人賴芬焟、附表編號100 號之被害人吳龍、附表編號115號之被害人賴淑珍等6 人所投資「合銷專案」之合銷協議書，另查得附表編號17號之被害人孟廣葵（即被告陳冠祥之母）、附表編號46號之被害人李珊珊、附表編號79號之被害人周霜、附表編號80號之被害人陳運昌等4 人所投資類似「合銷專案」之「全富投資專案」之投資合約書（該等合銷協議書、投資合約書正本均置放在扣押物之被害人申購資料箱中），是被告游清一上開所辯合銷專案是對特定對象私底下的介紹，沒有公開招募等語，尚非虛妄；則依上開本院所查得除被害人孟廣葵、彭思銘、吳孟澤、賴芬焟、吳龍、賴淑珍等6 人有投資公訴人起訴書所指之「合銷專案」及被害人孟廣葵、李珊珊、周霜、陳運昌等4人有投資起訴書未載明之「全富投資專案」外，其餘如附表所示之各該被害人是否確有投資公訴人起訴書所載之「合銷專案」，亦非無疑，是自難以此即遽認被告等有何向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金之行為。

⑸再依上開現代電信公司合銷協議書之約定所載，現代電信公司，係提供會員以2.5 折價格購買電話預付卡，會員取得現代電信公司交付之電話預付卡後，可供己用或自行銷售，若購買電話預付卡後未自用或銷售，現代電信公司保障以電話預付卡面額4 折分12期（月）回購，舉例來說，會員繳交15萬元可獲得面額60萬元之電話預付卡，若自用或自行銷售可有45萬元之利潤，若未自用或自行銷售而由現代電信公司回購則以4 折即24萬元分12期（月）即每期（月）給付2 萬元，其回購之利潤僅為9 萬元，顯然會員自用或自行銷售電話預付卡之利潤高於回購之利潤甚多，且該合銷專案中會員繳交款項確有取得電話預付卡，該電話預付卡並可自用或自行銷售，顯與單單僅收受款項或吸收資金，而約定或給付紅利、利息或其他報酬等情有別，顯見該合銷專案顯係現代電信公司販售電話預付卡之商業手法之一。又證人即附表編號17號之被害人孟廣葵（即被告陳冠祥之母）於本院審理時具結證稱：伊有投資，但不記得有沒有簽署書面，不記得總共投資多少錢，也不記得收多少利息，有收到預付卡，伊用蠻久的，剩下的預付卡就不能用了，該方案是伊兒子（即被告陳冠祥）介紹的，有沒有收回利息伊忘記了，不是收回1 次就是都沒有等語（見本院卷㈢第80頁背面、第81、82頁）；證人即附表編號89號之被害人吳孟澤於本院審理時具結證稱：合銷專案是黃纖茵介紹的，後來伊去文心路公司了解，簽約都是跟游清一簽的，專案內容大部分都是問游清一，游清一不在才問小姐，藍素鈴、陳冠祥沒有主動跟伊介紹，合銷專案外賣利潤比公司回購高，比如說伊拿10萬元，公司給40萬元面額的電話卡，所以伊可以外賣40萬元的電話卡，如果沒有賣出去的話，公司會每個月保證回購，回購是用面額的4 折，參加合銷專案後，電話卡是個人保管，如果要由公司回購，再繳回公司領取金額，伊有用回購方式要公司付錢，每個月都有回購等語（見本院卷㈢第12至14頁）；證人即附表編號92號之被害人賴芬焟（即被害人吳孟澤之母親）於本院審理時具結證稱：伊拿15萬元交給游清一，游清一當場交給伊合約書、福袋及電話卡，伊沒有印象有領回利息，好像沒有拿過，履約紀錄表名字是伊簽的，但沒有領錢，伊只有領話卡，吳孟澤是伊兒子，也沒有告訴伊有領現金等語（見本院卷㈢第84頁背面、第85頁）；證人即附表編號115 號之被害人賴淑珍於本院審理時具結證稱：伊投資15萬元，拿了一堆電話卡，他們說會賺錢，所以伊才投資的，拿到電話卡沒有去賣給別人，就請公司回購，分2 、3 次回購，有一次是2 萬多元，其餘忘記了，總數不到5 萬元等語（見本院卷㈢第48頁）；另投資「全富投資專案」之證人即附表編號79號之被害人周霜於本院審理時具結證稱：伊投資金額是15,000元，不是15萬元，伊自己沒有賣，都退給公司，退一次金額2,000 元，剩下卡片都不能用，都放在家裡，合約是跟游清一簽的等語（見本院卷㈢第18頁）；證人即附表編號80號之被害人陳運昌於本院審理時具結證稱：伊是投資15萬元，他們拿60萬元電話卡給伊，合約是跟游清一簽的，伊沒有看過合銷專案，伊買60萬元電話卡要給親友使用，打電話比較便宜，投資這個方案，沒有按契約內容請公司回購，也沒有去推銷過等語（見本院卷㈢第40、41頁），是依上開證人孟廣葵、吳孟澤、賴芬焟、賴淑珍、周霜、陳運昌所述，核與該合銷或全富投資專案中約定會員所繳交之款項係取得電話預付卡之對價，該電話預付卡並可自用或自行銷售，於會員不願自行使用或銷售時，得請求公司以面額4 折之價格回購相符，該投資專案性質上應屬公司與會員間之附條件買回契約，顯與單單由公司僅收受款項或吸收資金，而約定或給付紅利、利息或其他報酬等情不同；再從扣押物中電信銀行會員名冊箱內所查得之合銷案履約紀錄表可知，亦僅有附表編號17號之被害人孟廣葵、附表編號89號之被害人吳孟澤、附表編號92號之被害人賴芬焟、附表編號100 號之被害人吳龍、附表編號79號之被害人周霜、附表編號80號之被害人陳運昌、附表編號67號之被害人黃纖茵、附表編號90號之被害人胡文恆及被害人陳宜君等人之履約紀錄表，又其中有簽名繳回話卡回購領取金額者僅有吳孟澤94年6 月25日繳回話卡6 萬元領回24,000元、賴芬焟94年6 月25日繳回話卡5 萬元領回20,000元及94年7 月23日繳回話卡5 萬元由吳孟澤代為簽名領回20,000元、胡文恆94年6 月30日代扣話卡5 萬元領回20,000元及94年8 月9 日代扣話卡5 萬元領回10,000元，有該等履約紀錄表存放在扣押物之電信銀行名冊箱中之分紅帳冊內可參，是依本院於扣押物所查得之履約紀錄表可知，9 位被害人之履約紀錄表，僅有3 位繳回電話預付卡請求公司回購，並非全部之被害人均定期由公司給付紅利、利息或其他報酬，另除上開履約紀錄表所載之被害人外，其餘參加合銷專案及全富投資專案之上開被害人是否有請求公司按期回購，因乏證據足資證明自無從認定。綜上所述，現代電信公司之合銷專案或全富投資專案，係提供會員以折扣之價格購買電話預付卡，會員取得現代電信公司交付之電話預付卡後，可供己用或自行銷售，若購買電話預付卡後未自用或銷售，現代電信公司保障以電話預付卡面額之折數分期（月）回購，會員繳交款項後取得電話預付卡，於會員不願自行使用或銷售時，始請求公司以面額4 折之價格回購，則會員是否請求公司回購之先決條件在於會員不願意自行使用或銷售而取得比回購更高利潤時，可請求公司回購電話預付卡，且依上開履約紀錄表履約之情形所示，亦非全部參與專案投資之被害人均有請求現代電信公司按期回購。揆諸首開說明，該等回購之發生既取決於被害人之意願，而非現代電信公司主動定期發給，其回購既具有不確定性，顯與銀行法第29條之1 所指「以收取存款論」者，需收受者使用所收受資金之存續期間依本金一定比例當然發生，而具有類似利息之法定孳息性質者有別，檢察官未予深究，遽認被告3 人有違反銀行法第29條之1 之犯行，尚有誤會。

㈡被告游清一、藍素玲、陳冠祥被訴詐欺取財部分：

⑴公訴人認被告游清一、藍素玲、陳冠祥3 人共同涉犯詐欺取財罪嫌，雖於起訴書上記載「自94年初起，被告游清一即知其與南屏、環聯公司所取得低價購進之通話流量，乃因應上開公司之推廣期，亦即南屏公司為便於經銷商招攬客戶，限有於180 天內之低價促銷方案，而環聯公司亦訂有「出pin 後360 天須開卡，開卡後使用710 天」之有效期間，又嗣因財務吃緊，現代與環聯公司之交易已改採後付式，亦即現代公司並未將會員、經銷商所交付購買預付式電話卡之費用，均用以採購，而係於每月月結時，僅支付系統商當月會員所使用通話量之對價，是會員所持雖名為預付式電話卡，但其面額所示之通話量實未購足，隨時有遭系統商斷話之可能，然被告游清一竟只為業務之拓展，意圖為自己不法之所有，刻意隱瞞此交易上之重要訊息，向會員佯稱係以現金購買，卡片上名為「節費卡」或「預付卡」、「會員卡」，但均無期限之標示。惟自94年6月起，財務尚未起色，游清一乃分向經銷商劉坤兆等多人，甚至地下錢莊借貸，於94年10月間，借貸金額已高達750 餘萬元，被告游清一遂告知已任總經理之被告藍素鈴及行政副總被告陳冠祥。詎渠2 人竟未公開此一訊息，反共同基於意圖為己不法所有之概括犯意聯絡，加碼投資，擴大業務量，甚至利用自己決定通話卡面額、印製卡片之機會，超賣通話量，發行南屏公司所未授權之2000元面額電話預付卡，欲藉由與系統商月結後付，卻先向會員、經銷商收足卡面金額之緩衝期，改善財務，且於會員抱怨遭斷話時，為免資金斷頭，再度隱瞞實情，指示不知情之客服人員謊稱：系統維修中等語，致會員、經銷商陷於錯誤，而仍持續購買、投資。迨至95年1 月間止，無故停止發放介紹獎金、回購紅利，惡性倒閉，會員、經銷商始知受騙」等語，然各該受詐騙之會員、經銷商為何？受詐騙之金額為何？詐騙之時間為何？於起訴書均泛稱會員、經銷商而未予一一載明。且按銀行法第125 條第1 項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款，依同法第5條之1 規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言，換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於『合法方法』，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者，始足成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於『不法原因』如『詐欺』行為，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之「收受存款」，應逕依詐欺罪論處，無成立銀行法第125 條第1 項之罪之餘地（最高法院96年度臺上字第6858號、95年度臺上字第2915號、86年度臺上字第7529號號判決意旨參照）。本件公訴人既已認被告3 人招攬如附表所示之被害人違法吸金而犯非法吸收存款罪嫌，倘又認對如附表所示之被害人涉犯詐欺取財罪嫌，並主張所犯該二罪間，有方法結果之牽連關係，依上開判決意旨所示，其認定事實已有矛盾。

⑵又縱認公訴人起訴書所載受詐騙之被害人即為附表編號9至157 號所示之會員、經銷商，且附表編號9 至23、編號25至29號、編號31至45號、編號47至56號、編號58至123號、編號126 至131 號、編號133 至137 號、編號139 至152 號、編號154 至157 號所示之被害人於警詢之筆錄記載「（問：事實上在使用電話節費卡情形為何？）答：e-Te預付卡均無法開通通話使用，現代電信股份有限公司負責人及從業人員等對我行施予詐術，使我陷入錯誤判斷騙取我的金錢」等語。或稱「（問：現在本分局提供現代電信股份有限公司負責人游清一、總經理藍素鈴、股東蕭文良、股東張秀美、股東梁靖瀅、股東陳豐隆、股東陳冠祥、從業人員高華光、從業人員許萍玲等人口卡片或身分證影本讓你當場核閱是否為對你行使詐騙錢財之人？）答：他們均為現代電信股份有限公司人員，無論是實際遂行詐騙我錢財之人、在旁協助促成對我詐騙錢財犯行得逞之從業人員（或朋分詐騙自我處金錢之負責人游清一、總經理藍素鈴及股東蕭文良、股東張秀美、股東梁靖瀅、股東陳豐隆、股東陳冠祥或從業人員高華光、許萍玲等人均為遂行詐騙我金錢犯行共犯），我據此對他們提起詐欺告訴，並請求他們償還我被詐騙金錢。」等語，已如前述，上開各該被害人於警詢時雖均陳稱預付卡均無法開通通話使用或被告等均有對其等施行詐術而詐騙錢財之犯行，惟其中附表編號46號之被害人李珊珊於警詢時稱e-Te預付電話卡可以使用等語，且未指認被告等有何對其施予詐術，騙取錢財（見警卷第469 頁）、附表編號57號之被害人邱寶玥於警詢時稱沒有使用電信節費電話等語，且未指認被告等有何對其施予詐術，騙取錢財（見警卷第572 頁）、附表編號124 號之被害人黃虹雯於警詢時稱使用完畢就沒有再購買等語，且未指認被告等有何對其施予詐術，騙取錢財（見警卷第465 頁）、附表編號125 號之被害人劉貝君於警詢時稱只拿手機，沒有拿預付電話卡，所以沒有使用等語，且未指認被告等有何對其施予詐術，騙取錢財（見警卷第601 頁）、附表編號132 號之被害人洪慶芳於警詢時稱剛開始可以使用，直到95年1 月間無法開通使用等語（見警卷第120 頁）、附表編號138 號之被害人施威宇於警詢時稱購買後沒有開通使用等語，且未指認被告等有何對其施予詐術，騙取錢財（見警卷第553 頁）、附表編號153 號之被害人楊茹瑄於警詢時稱只用了一個多月就沒有使用等語，且未指認被告等有何對其施予詐術，騙取錢財（見警卷第144 頁），上開被害人於警詢時均未陳稱電話預付卡購買時即無法開通使用，且被告等有何對其等施予詐術而詐騙其等財物之犯行。另證人即附表編號114 號之被害人方進財於本院審理時證稱：購買電話卡自己用，有拿到電話卡，電話卡可以使用，也有節費的功能，但經常斷斷續續，後來就被斷話等語（見本院卷㈠第114 頁背面），證人即附表編號124 號之被害人蔡明吉於本院審理時證稱：沒有使用電話卡，只是捧場而已，記得只買4,000 元自己用，有拿到電話卡，電話卡可以使用，也有節費的功能，但經常斷斷續續，後來就被斷話等語（見本院卷㈠第118 頁背面、119 頁背面），證人即附表編號23號之被害人梁美智之父親梁清雄於本院審理時證稱：伊用女兒名義去買節費卡，購買後剛開始有使用，是有節費的功能，但沒有他們所講那樣的效果，實際上伊買電話卡，也有拿到電話卡，伊就覺得沒有被騙等語（見本院卷㈠第161 頁背面、第162 頁），證人即附表編號12號之被害人陳王麗鳳於本院審理時證稱：是伊兒子陳宏祥拿手機給伊使用，伊不知道陳宏祥用伊名義去申請，因為手機打不通，後來就沒有使用等語（見本院卷㈡第61頁），證人即附表編號14號之被害人陳宏祥於本院審理時證稱：伊的親屬都是伊申請的，因伊和弟弟常跑大陸，親屬間聯繫國際電話比較貴，所以申請這個來節省電話費，剛開始有節費的功能，所以就幫家屬辦，電話卡後來沒有全部打完，因為訊號不好就沒有使用，用了大概有半年，預付卡只有自己使用，沒有賣給他人等語（見本院卷㈡第62頁背面），證人即附表編號15號之被害人陳怡君於本院審理時證稱：伊有使用過電話卡，剛開始效果很好，後來收訊不好就沒有使用，預付卡是伊哥哥陳宏祥申請給伊使用的等語（見本院卷㈡第64頁），證人即附表編號16號之被害人黃金川於本院審理時證稱：當初使用預付卡效果還不錯，到後來不知道什麼原因，通訊品質不佳，後來品質很差就沒有再使用，大概使用半年左右等語（見本院卷㈡第68頁、第69頁背面），證人即附表編號22號之被害人蔡志偉於本院審理時證稱：伊有使用節費卡，可以撥打，伊有使用完畢等語（見本院卷㈡第122 頁背面），證人即附表編號25號之被害人曾增龍於本院審理時證稱：是伊朋友幫忙辦的，辦好就把手機、節費卡給伊試用，都還可以使用，後來就突然不能打，找朋友也找不到，伊也不清楚剩下多少餘額，伊不知斷訊的原因，也許可能是點數用完了等語（見本院卷㈡第123頁背面、第124 頁背面），證人即附表編號27號之被害人盧苗於本院審理時證稱：伊是經由朋友介紹，但沒有拿到產品，也沒有付費，警詢時有跟警察強調伊並沒有付費，伊沒有受騙，也沒有說有拿到面額2000元的電話卡，也沒有提到說取得電話節費卡之後可以販賣他人從中賺取差價，也沒有說到電話卡無法開通使用，警察也沒有提示公司人員的口卡片給伊看，伊也沒有指認說他們是騙我的人等語（見本院卷㈡第125 頁背面），證人即附表編號30號之被害人林清於本院審理時證稱：伊是在台北顛峰公司申請，伊是用48000 元申請會員，用了2 、3 個月就斷訊，伊有問台北顛峰公司，他們說公司沒有繳費，如果繳費之後就可以通，後來有通一陣子，伊就沒有使用，剩下多少餘額伊不是很清楚，因為後來不能使用，所以伊有被騙的感覺，顛峰沒有說是賣現代公司的產品，從頭到尾都是顛峰公司的人跟伊接觸等語（見本院卷㈡第126 頁背面、第127 頁），證人即附表編號33號之被害人王世毅於本院審理時證稱：是伊朋友黃星介紹的，繳交大約三、四千元，公司給我一張面額500 百元的預付卡，一個節費電話，伊隔了二、三個月才使用，使用狀況不是很好，因為要撥一些號碼，但都沒有辦法使用，想說金額不大，就沒有使用，因為金額不大，想說就算了，也沒有跟公司反應等語（見本院卷㈡第160 頁），證人即附表編號36號之被害人許明仁於本院審理時證稱：伊朋友徐永順介紹的，本來說繳四萬八千元，要給伊電話機具及預付卡，結果都沒有給伊，所以伊四萬八千元就沒有交給對方，伊沒有在警局說預付卡沒有辦法開通使用，現代公司負責人跟從業人員對伊施用詐術等語（見本院卷㈡第161 頁背面、第162 頁），證人即附表編號38號之被害人謝寶姿於本院審理時證稱：是伊先生的朋友好像叫徐成昌介紹的，好像是繳了四萬多元，現代公司給伊電話卡，還有1 支照相手機及室內電話機，電話卡拿回去一個禮拜就開始使用，剛開始使用還可以，但後來剩下二萬多元的時候就不能用了，不能使用時，伊就一直打電話到公司去，公司總機許小姐說他們的電話也是向上線買的，有時候管線會塞到，就是類似滿線，叫伊再用看看，之後伊還是可以使用，但都是斷斷續續，後來許小姐因為常常接到伊的電話，才跟伊說公司搬家了，所以伊才跑到公司去等語（見本院卷㈡第165 頁），證人即附表編號40號之被害人劉坤緯（原名劉坤兆）於本院審理時證稱：是伊朋友李振勝介紹的，伊繳了四萬八千元，公司給伊預付卡及手機、市內電話，預付卡拿回去就開始使用，時常撥不通，是購買起一年內時常斷訊等語（見本院卷㈡第167 頁背面、第169 頁），證人即附表編號89號之被害人吳孟澤於本院審理時證稱：伊記得有買電話卡，有拿到一支手機，但不清楚是不是ETEL的申請書，伊沒有聽過ETEL，在警詢當時是說伊參加他們的電信合銷專案等語（見本院卷㈢第11頁），證人即附表編號75號之被害人江村鈴於本院審理時證稱：伊只記得買預付卡比較便宜，不知道是什麼方案，預付卡剛開始可以用，大約二、三個月後就不能使用，伊有去公司找他們，但他們都不在，預付卡是到後來才無法使用，不是一開始就無法開通使用等語（見本院卷㈢第15頁），證人即附表編號79號之被害人周霜於本院審理時證稱：四萬八千元是買電話卡搭配手機，電話卡伊有使用，用到一半就不可以用了，伊就退給公司，公司有收去，但沒有退錢，這是公司要出事的前二天，是用到那時候不能用，才拿去公司退的等語（見本院卷㈢第19頁），證人即附表編號80號之被害人陳運昌於本院審理時證稱：伊有買電話卡，金額是60萬元，伊總共投資60萬元現金，對方拿給我多少電話卡伊忘記了，依除了投資全富投資專案之外，沒跟現代公司買其他產品，拿到電話卡之後，有使用二、三個月，之後就不能用了，買電話卡可以給親友使用，打電話比較便宜等語（見本院卷㈢第40頁、第41頁），證人即附表編號111 號之被害人蔡金仙於本院審理時證稱：游清一有跟伊介紹他們公司有什麼基金會，伊就投資10萬元，如何獲利伊沒有聽清楚，後來伊有困難有去跟游清一講，游清一就拿2 萬元給伊，伊本來是投資10萬元，再加上其他親友購買手機部分大約15萬元，現代公司給伊1 支手機，還有2000元的電話卡給伊，但伊不會使用，所以都沒有使用，手機拿回來有雜音，所以就拿回公司等語（見本院卷㈢第43頁、第44頁），證人即附表編號113 號之被害人歐天送於本院審理時證稱：剛開始都是1800或2800的電話卡，可以介紹別人加入拿幾百元的獎金，後來找伊投資50萬元，投資什麼伊忘記了，使用現代公司的電話卡有節費的效果，剛開始沒有問題，後來就打不通，伊介紹的會員有跟伊反應，伊有去跟公司反應，有時候是游清一，有時候是會計，他們就說查看看，大概過一下就通了等語（見本院卷㈢第45頁），證人即附表編號115 號之被害人賴淑珍於本院審理時證稱：伊有用一千多元買電話卡，一開始可以使用，後來他們沒有繳錢就沒有辦法使用，大概可以使用幾個月等語（見本院卷㈢第48頁、第49頁），證人即附表編號141 號之被害人劉滄棋於本院審理時證稱：伊有購買3600元的電話卡，伊所購買的電話卡可以用，用了2 、3 張後就不能用了，一開始可以使用，是後來才無法使用等語（見本院卷㈢第50頁），證人即附表編號17號之被害人孟廣葵於本院審理時證稱：警詢時伊沒有講從業人員對伊施行詐術騙取金錢，電話卡伊有用了幾個月，伊有收到預付卡，用蠻久的，用剩下的預付卡就不能用了，是伊兒子陳冠祥介紹的，錢是用現金交給游清一，打不通後就沒有使用，伊也沒有去找他們，因為前面用的部分確實有節費，伊不認為有吃虧等語（見本院卷㈢第80頁、第81頁），證人即附表編號77號之被害人郭錦雀於本院審理時證稱：伊購買的節費卡部分是可以用，有一半是給伊哥哥郭常堂（改名郭泰詮），其他的伊都送給別人，曾經有一個師傅說200 元的面額不能用，伊自己的一張可以用，外勞的一張也可以用，外勞說500 元的面額講不到幾分鐘就斷訊不能用，伊於警詢中並沒有講說預付卡都沒有辦法開通使用，現代公司的從業人員有對伊施用詐術的話，伊自己認為花錢消災等語（見本院卷㈢第83頁背面），證人即附表編號92號之被害人賴芬焟於本院審理時證稱：伊不記得於警詢當時有沒有說現代公司的從業人員有跟伊施用詐術，我沒有感覺是受騙等語（見本院卷㈢第84頁背面），證人即附表編號125 號之被害人劉貝君於本院審理時證稱：伊是透過妹妹劉子瑩買手機的，都是透過伊妹妹辦的，伊沒有去過現代公司，也沒有購買現代公司的產品，是伊妹妹購買之後交給伊行動電話，門號也是伊妹妹幫忙辦的，但沒有給伊節費卡等語（見本院卷㈢第86頁），證人即附表編號121 號之被害人許火土於本院審理時證稱：伊於警詢中稱有參加現代公司會員以54000 元加入，是有包括伊和伊的家人，現代公司有提供電信卡幾10張，面額多少伊忘記了，電話卡一開始可以使用，後來公司不久就無疾而終，就不能使用了，從伊開始使用到不能使用有2 、3 個月等語（見本院卷㈢第125 頁），是依上開被害人於本院審理時所證述，亦均未證稱所購買之電話預付卡有購買即無法開通使用之情形，顯與上開被害人於警詢時所稱預付卡均無法開通通話使用等情，不相符合，則被告等是否有此部分詐欺取財之犯行，顯非無疑。

⑶另按刑法詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；而所謂以詐術使人交付，必須被害人因其詐術而陷於錯誤，或利用被害人之錯誤而行詐，苟其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使被害人發生錯誤，即無詐欺之可言（最高法院著有82年度臺上字第3532號判決意旨參照）。又民事債務人未依債之本旨履行，在一般社會生活經驗上可能之原因非一，即使在債之關係成立之後惡意遲延給付甚或不為給付，倘無其他足以證明債務人自始即具有不法所有意圖之積極證據，仍然僅能認係民事債權債務糾紛。由於刑事被告依法並無自證無罪之義務，根據刑事訴訟法第154條之規定，若無足以超越合理懷疑之證據以證明被告確係自始意圖不法所有，則不得僅憑事後不履行債務之客觀事態，推定被告原有詐欺取財之意圖。既不能積極證明被告自始有犯罪故意，縱使被告就其所陳民事違約之原因同屬不能證明，仍不能令其負擔詐欺取財刑責。至於刑事司法實務上，在債務人因舉債後拒絕支付而涉及詐欺取財之場合，固不乏觀察事前資力、事後表現及負債至倒帳所歷時間久暫等一切情事以得心證者，但此項間接獲致之心證過程既為訴訟上嚴格證明之一環，自應通盤參考被告在同一時所從事一切交易活動之債信表現，以確定是否除有罪認定之外，已無其他有利被告之合理可能。附表編號9 至157 號所示之被害人於警詢時均陳稱償付資金加入現代電信公司成為會員，現代電信公司有提供電話卡或手機或電話機等物等語，有各開被害人上開警詢筆錄可參，且於本院審理時到庭證述之上開被害人亦於本院審理時均證述電話預付卡有開通使用一段期間後始無法使用等語，已如前述；另證人即南屏公司之職員王舒婷於本院審理時亦到庭證述：跟金展旺公司、現代電信公司所銷售的內容，確實有節費的效果，與金展旺公司、現代電信公司所簽的合約，應給付的款項，金展旺公司、現代電信公司均有完全給付，因為如果有欠費的經銷商公司的人都會知道，後付的話因為有保證金，如有欠費會在保證金抵扣，不會超過保證金等語（見本院卷㈠第173 頁背面、第174 頁），是現代電信公司雖於95年1 月間因財務發生困難，致無法繼續經營，然社會上無論是個人或企業，因遭逢經濟困難，基於嗣後另以其他資金償還之期待，而對外舉債、週轉應急，勉力支撐營運，以求渡過難關者，事所恆有，而企業於經營過程中更難免盈虧互見，是交易時之資力，與是否有詐欺取財之不法所有意圖，並無必然之關聯；自被告意思狀態之觀察而言，倘不能積極證明交易當時即已無意經營，自不得僅憑被告已有虧損仍為交易或事後公司已呈倒閉之狀態，即作為被告有無詐欺取財之憑據，仍應視其是否有施用詐術，致被害人陷於錯誤以為斷。本件被告等所經營之現代電信公司確有依據與會員、經銷商間所為相關約定給付之內容而為履行，收取會員、經銷商所繳付之款項，給付電話預付卡、手機或電話機等物予會員、經銷商，且電話預付卡初始並可開通使用，自難僅因事後未能繼續履行即認自始即無給付之意思，揆諸上開之說明，本件應僅係單純之民事債務糾葛，難認被告等與會員、經銷商交易時有何不法所有之意圖及施用詐術之行為，被告等所為與刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之犯罪構成要件尚屬有間，自無以詐欺刑責相繩之餘地。

五、綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本件檢察官既不能舉證證明被告等有前述違反銀行法、詐欺取財之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑唯有利於被告等原則，自不得對被告等為有罪之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告等有公訴人所指此部分違反銀行法、詐欺取財之罪行，自屬不能證明被告等犯罪，參諸首開說明，依法自應就此部分為被告游清一、藍素鈴、陳冠祥均無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，公司法第9 條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第216 條、第210 條、第215 條、第214 條、第219 條，修正前刑法第56條、第55條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官吳昆璋到庭執行職務。