臺灣臺中地方法院97年度訴字第1415號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1415號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○ （另案於臺灣臺中監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第3306號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、戊○○（綽號「不良」）前因違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑8月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑11月確定，接續其另違反肅清煙毒條例等案件有期徒刑之執行，於民國92年3月18日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第一級毒品，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之成年男子共同意圖營利而基於販賣毒品第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由戊○○以其所有、而插置使用以其不知情之友人陳昰樺名義所申設之門號0000000000號SIM卡之行動電話為聯絡工具，而與持用門號0000000000號行動電話之甲○○、丙○○（由丙○○負責接聽）相互聯絡交易第一級毒品海洛因之時間、地點及數量後，旋於95年9月26日前之9月間某日下午3、4時許，在臺中縣大肚鄉○○路○○道國中」附近之全家便利商店前，由丙○○將新臺幣（下同）1,000元之購毒代價交予戊○○，再由戊○○將該款項交予同行之綽號「阿偉」之成年男子點收後，再將第一級毒品海洛因1小包（數量少許）透由戊○○交予丙○○、甲○○之方式，共同販賣第一級毒品海洛因予甲○○、丙○○。嗣因警方循線於95年9月29日上午8時20分許，查獲戊○○另涉犯違反毒品危害防制條例案件時，甲○○恰以門號0000000000號行動電話撥打至戊○○所有之門號0000000000號行動電話，而引致警方懷疑，乃通知甲○○到案說明，方得悉上情。

二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。另按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭法動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決要旨可資參照）。查本件證人陳昰樺、林文勝於警訊時，及證人甲○○、丙○○於96年9月26日、96年12月12日偵訊中暨證人林拱照於偵訊之證述內容，及警卷所附門號0000000000號行動電話查詢單，及偵卷所述門號0000000000號行動電話通聯紀錄等，依卷證所示，其等作成或取得之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供或不法取得之情形，證人甲○○、丙○○於96年9月26日、96年12月12日偵訊時暨證人林拱照於偵訊中，並均已經檢察官諭令具結（見96年度偵字第13500號偵卷第56頁、第57頁、第66頁；96年度偵緝字第3306號卷第47頁、第48頁），其等證詞之可信性更已獲擔保，且本件公訴人、被告及指定辯護人於本院審理中表示對於上開證據之證據能力不爭執（見本院卷第38頁、第55至63頁），亦即對上開證據資料，於本院審理中復不爭執其等證據能力及真實性，足認並無顯不可信或係無法取得之情況，本院審酌其等之內容亦適宜為本案證據，是本件證人陳昰樺、林文勝於警訊時，及證人甲○○、丙○○於96年9月26日、96年12月12日偵訊中暨證人林拱照於偵訊之證述內容，及警卷所附門號0000000000號行動電話查詢單，及偵卷所述門號0000000000號行動電話通聯紀錄等於審判外之言詞、書面陳述，仍具有證據能力。

二、再按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第158條之3定有明文。本件證人甲○○於警訊中之證詞未經具結，被告、指定辯護人於本院審理中復已陳明證人甲○○於警訊時之證述內容無證據能力，即表示反對將此等傳聞證據納入本件證據資料中，依上開規定，並參諸前揭一所示說明之反面解釋，證人甲○○於警訊中之證詞即無證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，訊據被告戊○○於本院審理中除辯稱：當天係證人丙○○以證人甲○○之行動電話告知渠有毒品需求，伊始與證人丙○○各出資1,000元，合計2,000元，一起向真實姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之成年男子購入毒品，嗣雙方再朋分取用，亦即伊係與證人丙○○等人合買，且時間應係在95年5、6月間某日云云外，餘均坦承不諱。

二、經查：

㈠原插置使用以不知情之證人陳昰樺名義所申設之門號0000000000號SIM卡之行動電話係被告戊○○所有一節，除據被告戊○○供承在卷外，復經證人陳昰樺、林文勝於警訊時證述屬實，合先認定。

㈡前揭如何由證人丙○○以證人甲○○所有之門號0000000000號行動電話撥打被告戊○○所有之使用門號0000000000號SIM卡之行動電話，作為與被告戊○○聯絡交易毒品時間、地點及數量之工具，而於95年9月26日前之9月間某日下午3、4時許，在臺中縣大肚鄉○○路○○道國中」附近之全家便利商店前，以第一級毒品海洛因1小包（數量少許）1,000元之代價，向與真實姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之成年男子同行至此之被告戊○○購入第一級毒品海洛因之事實，分據證人丙○○、甲○○於96年9月26日、96年12月12日偵訊中證述甚詳。證人丙○○於96年9月26日偵訊中結稱：「（檢察官問：〈提示戊○○照片〉此人你是否認識？）我認識，他叫做『不良』。」、「（檢察官問：你跟戊○○買過幾次海洛因？）有，我買過‧‧。就是在庭的甲○○開福特銀色車輛載我前往大肚鄉大道國中的旁邊的全家便利商店買。‧‧都是買1,000元的海洛因‧‧‧」等語，嗣於96年12月12 日偵訊中證結：「（檢察官問：之前證述在95年下旬戊○○被抓前，在大肚鄉○○路○道國中下旁一家全家便利商店，你跟丙○○〈應為甲○○之誤）一起跟不良買海洛因1包1,000元？）是。當時我拿1,000元給在庭的不良，我看到他將這1,000 元給另外我不認識的人。」、（檢察官問：你說的不良就是在庭的戊○○？）是。」、「（檢察官問：最後一次就是在95年9月29日前？）是。應該是當天的下午3、4點左右。」等語；另證人甲○○於96年9月26日偵訊中結稱：「（檢察官問：你在警詢是為何指認戊○○販毒？）其實我與戊○○不熟，丙○○與戊○○比較熟，丙○○曾經跟我借電話打給戊○○買海洛因。」、「（檢察官問：為何你之前在檢察官面前承認有向戊○○買過海洛因？）那是我跟丙○○一起去的。」、「（檢察官問：你到庭有否向戊○○買海洛因？我是（與）丙○○一起向戊○○買的‧‧‧」、「（檢察官問：何時地跟丙○○一起向戊○○買海洛因？）時間就是在戊○○被抓之前之前幾天。地點是大肚鄉○○路○道國中下的全家便利商店。時間是在去年9月份的是事情。‧‧‧是我開車載丙○○去‧‧‧都是買1,000元的海洛因，買完之後我就跟丙○○一起用。」、「（檢察官問：你可以發誓沒有說謊？）‧‧‧我真的是在95年9月間向戊○○買了海洛因。當時我有印象，是因為我在大肚鄉牽了1台福特的車子，被警察查獲，警察就翻「不良」的通聯紀錄發現我的電話，就問我說有否向戊○○買海洛因，我在警察局講說我自己去跟戊○○是一點誤差，事實上是跟丙○○一起去買的‧‧‧」等語，嗣於96年12月12 日偵訊中證結：「（檢察官問：之前證述在95年下旬戊○○被抓前，在大肚鄉○○路○道國中下旁一家全家便利商店，你跟丙○○一起跟不良買海洛因1包1,000元？）是。」、「（檢察官問：你說的「不良」就是在庭的戊○○？）是。」、「（檢察官問：何次戊○○被抓前？）‧‧‧應該是95年9月29日這一次。」、「（檢察官問：當時你拿到什麼東西？）我不知道當時戊○○有沒有在那裡分毒品，反正拿1包給丙○○，我跟丙○○拿了就來施用。」等語。經核證人丙○○、甲○○前開證述內容相互吻合，並分別核與被告前揭自白不諱部分之內容相符，復有證人甲○○所持用之門號0000000000通聯調閱查詢單在卷可稽，且關於證人丙○○前揭所述於雙方毒品交易時之另一在場人，被告戊○○於96年12月12日偵訊中供承：「（檢察官問：那個人是誰？）住在沙鹿叫『阿偉』。」，嗣於本院審理中亦一再供承此人即係「阿偉」等語明確。此外，證人甲○○前揭所述如何應警方約談說明，而供出被告戊○○前述販毒情事一節，亦核與證人於偵訊中結證稱：「（本案的通聯？）這個案子後來調閱時已經超過半年，無法調到通聯。當時在9月29日我們抓到戊○○、林文勝時，他們的手機有4支響起，來電者分別是0000000000、0000000000、0000000000、0000000000。其中甲○○的電話為0000000000這線電話。後來我們就調了0000000000戊○○這支電話，但是因為當時這4支電話沒有接聽，所以沒有通聯顯示。後來我們循線去查，只有查到甲○○，甲○○當時就坦承戊○○販毒給他‧‧‧」等語相一致。再參之被告戊○○與證人丙○○、甲○○間，素無仇怨，為其等所述相吻在卷，則衡諸通常事理，證人丙○○、甲○○當無無端捏詞攀誣被告戊○○涉犯販賣毒品之重罪之理。足認證人丙○○、甲○○上開所述確與事實相符，應可採為被告戊○○論罪科刑之依據。至關於證人丙○○、甲○○向被告戊○○等人購買第一級毒品海洛因之時間，證人丙○○、甲○○於偵訊中均一致供承係於被告戊○○於95年9月29日前之9月間某日下午3、4時許等語，嗣證人丙○○於本院審理中雖到庭改稱其係與被告戊○○合買云云，惟仍對於雙方交易毒品之時間係在95年9月間某日一情證稱不移，再參之檢察官曾於96年12月12日同時傳、提被告戊○○、證人丙○○、甲○○到庭應訊，嗣經其3人分別供、證後，被告戊○○對於雙方交易毒品之時間應係於其95年9月29日另案被捕前之該年下旬某日下午一情不加爭執等情，堪信證人丙○○、甲○○所述雙方交易毒品時間係在95年9月29日前之9月間某日下午3、4時等語，應係真實，而可採信。是被告戊○○辯稱交易毒品時間應係在95年5、6月間云云，尚非事實，應不可信。又經核卷附被告戊○○所持用之門號0000000000號行動電話自95年9月26日上午7時56分29秒起至同年月30上午9時59分48秒止之通聯紀錄，查無該門號行動電話有與證人甲○○所有門號0000000000號通聯之紀錄，爰依此認定被告戊○○、綽號「阿偉」之人與證人丙○○、甲○○交易毒品之時間係在「95年9月26日前之9月間某日下午3、4時許」。

㈢被告戊○○雖辯稱：伊係與證人丙○○等人一起向綽號「阿偉」之人合買第一級毒品海洛因云云。另證人丙○○則於96年12月12日偵訊中先改稱：是被告戊○○去幫我買云云，繼於本院審理中改稱：其係與被告戊○○合買云云。然查，證人丙○○、甲○○於偵訊中均已證稱其等係向被告戊○○購買第一級毒品海洛因等語明確，而觀其前開改口證詞，均係與被告戊○○同庭應訊之時，有上開96年12月12日偵訊筆錄及本院審理筆錄在卷可稽，及其於本院審理中就有無與被告戊○○共同合買第一級毒品海洛因等事實之連續陳述時，亦語帶含糊保留、且相互矛盾（見本院卷第58至60頁），甚連被告戊○○亦認證人丙○○於本院審理中所述尚有部分不實等語，足認證人丙○○於本院審理中如前述之「改口證詞」諒係因與被告戊○○同庭，心理上有壓力所為迴護被告戊○○之詞，不可採信。且觀證人丙○○事後猶知偏頗被告戊○○，足認其與被告戊○○間並無宿怨，更無誣指被告戊○○犯行之必要，益徵其前開指認被告戊○○販毒情事等語，信而有據。據此，可見被告戊○○前揭所辯，均非事實，核係卸責之詞，不可採信。

㈣又本件綽號「阿偉」之成年男子雖未到案，併被告戊○○復未能明確供承其之真實姓名年籍，俾以傳訊到庭。惟綜觀被告戊○○、證人丙○○、甲○○所述，該綽號「阿偉」之成年男子係於雙方交易時，始與被告戊○○同行至雙方交易毒品現場，並透由被告戊○○轉手交付交易雙方之購毒款項、第一級毒品海洛因。而交易雙方事前之聯繫作業，則均由被告戊○○負責。乃被告戊○○既負責毒品買賣之接洽，並洽妥交易數量、價金，約定交易時間、地點，復至交易地點為毒品之交付及價金之收取，所為已非單純幫助購買毒品或居間仲介毒品買賣，又販賣毒品，刑罰嚴竣，檢警查緝甚嚴，為避免遭警查獲逮捕之風險，販毒者自無可能在毒品交易現場朋分販毒所得現金，是被告戊○○雖將收取之販毒所得現金，原封不動交給該綽號「阿偉」之成年男子，亦不能據此即認被告戊○○僅係居間仲介毒品買賣而已。故足認被告戊○○與該綽號「阿偉」之成年男子應具有共同為毒品交易之犯意聯絡及行為分擔。又以邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教育民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品出售予他人。況乎第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足見被告戊○○與該綽號「阿偉」之成年男子，主觀上確有共同牟利之意圖。

㈤綜合上述，本件事證已臻明確，被告戊○○所辯係為事後卸責之詞，不足採信，其與綽號「阿偉」之成年男子共同販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○、甲○○之犯行洵堪認定。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有及販賣，是核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，被告戊○○持有第一級毒品因之行為，本應論以持有第一級毒品罪，惟被告戊○○持有後進而販賣，其持有之低度行為已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告戊○○與真實真實姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之成年男子間，就上開犯行，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告戊○○前因違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑8月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑11月確定，接續其另違反肅清煙毒條例等案件有期徒刑之執行，於92年3月18日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項論以累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，除此部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘併科罰金刑部分，應依法加重其刑。被告戊○○所犯上開販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，被告戊○○因一時貪念、失慮致罹重典，其販賣毒品之對象、次數僅有證人甲○○、丙○○2人計1次而已，且證人甲○○、丙○○2人購入後亦僅供己施用，未轉售他人，造成更大之危害，並被告戊○○販毒所得亦僅1,000元，獲利有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，倘逕予宣告法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，是其犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。被告之刑同時有加重事由及減輕事由，應依法先加後減之。爰審酌被告戊○○明知第一級毒品海洛因戕害國人身心健康及危害社會風氣，至深且鉅，竟因貪圖利益，一時失慮即鋌而走險販賣牟利，惟念其犯罪後坦承大部分之犯行，態度尚可，且其尚非大中盤商，販賣之次數、數量及其犯罪所得之財物有限等一切情狀，量處如主文所示之刑，且依其販賣第一級毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告如主文所示之褫奪公權期間。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。在共同正犯間，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，應於裁判時諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收。再被告戊○○於本案偵審程序中，雖未明確供承上開綽號「阿偉」之成年男子之真實年籍姓名，惟檢調機關尚得循其他途徑查知該人之真實年籍姓名等身分資料，而對之進行追訴、審判等程序，應無礙本件就共同正犯間採連帶沒收主義之諭知。是上開未扣案之供被告戊○○、真實真實姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之成年男子共同販賣第一級毒品海洛因所用之行動電話（含原插置使用門號0000000000號SIM卡）1支，暨未扣案之被告戊○○、真實真實姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之成年男子共同販賣第一級毒品海洛因所得之財物1,000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定連帶宣告沒收。上開行動電話，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；販賣第一級毒品所得財物1,000元，如全部或一部不能沒收時，以被告戊○○財產連帶抵償之。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第37條第2項、判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。