臺灣臺中地方法院97年度訴緝字第58號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 97 年 04 月 08 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴緝字第58號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
選任辯護人　王一翰律師
吳紹衍律師
上列被告因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴（96年度偵字第13797號）及臺灣臺南地方法院檢察署
檢察官移送併辦（95年度偵字第7214號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同連續製造偽藥，處有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、丙○○（起訴書誤載為胡繼芸，下同）係美商威而柔生技股份有限公司（址設：臺中市○區○○路二十號B棟十三樓之
三，下稱威而柔生技公司）之研發中心主任，而乙○○（另由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴）則為威而柔生技公司之負責人，二人為配偶關係。渠等均明知「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」即屬藥事法第六條第三款所稱之藥品，且未經核准擅自製造之藥品，係屬藥事法第二十條第一款所稱之「偽藥」，不得製造、販賣，亦知未經核准擅自輸入之藥品係屬藥事法第二十二條第一項第二款所稱之「禁藥」，竟共同基於輸入禁藥轉賣或據以擅自製造偽藥販賣圖利之概括犯意，㈠先自民國九十年間起，未經核准，由乙○○自日本輸入含有「Sildenafil」西藥成分之「蟻力神」產品多次，再自九十二年間起，由丙○○以威而柔生技公司業務員身分，至高雄縣市、臺南縣市及屏東縣等地之藥局推銷寄賣，而利用不知情之藥局人員販賣或意圖販賣而陳列。㈡又於九十三年六月間起，由乙○○自中國大陸HANGZHOU HETALSMINETALS MACHINERYAND CHEMICALS IMP&EXP.CO
公司輸入含有「威而鋼類緣物」（Sildenafil analogue、
Hydroxyhomosildenafil）之西藥成分原料藥一批，並⑴先
於九十三年十月間，向吉春興業有限公司（下稱吉春公司）購買「養身茶粉」一批，二者混合後則於九十三年十二月十四日，委由不知情之「昱沅企業股份有限公司」（併辦意旨書誤載為「昱源企業股份有限公司」，下稱昱沅公司），在臺中縣大雅鄉○○路○段二六七巷五號工廠內，打錠製造成「虎力雄威錠」（錠劑）及「雙享樂樂透錠」（膠囊）產品一批，再於九十四年三月二十日，將上開產品分別販售與徐正祥（另由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴）負責經營之龍抬頭生物科技有限公司（址設臺南市○區○○路二段五十五巷二十四號，下稱龍抬頭生技公司）及幸福源生物科技有限公司（址設臺南市○區○○路二段七十七巷二十五號，下稱幸福源生技公司），由徐正祥另行印製外盒包裝對外以食品包裝出賣給不特定人及全省各地之藥商。⑵又於九十三年十、十一月間某日（起訴書誤載為九十四年九月五日），以新臺幣（下同）六十四萬元之價格，販售上開含有「威而鋼類緣物」（Sildenafil analogue、Hydroxyhomosildenafil）之西藥成分原料藥一桶予不知情之戊○（另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），且丙○○亦會同戊○至址設在臺中市西屯區○○區○路一０一號即恆安製藥工業股份有限公司（下稱恆安製藥公司），向該公司之負責人丁○○說明上開原料未含有西藥成分，並由乙○○出示財團法人製藥工業技術發展中心之檢驗報告，使戊○及丁○○審認上開文件資料後，認上開原料無西藥成分。恆安製藥公司即將前揭原料藥加水稀釋、滅菌分裝至二十CC玻璃封蓋及打印有效日期，再交由戊○所屬之古德溫文化事業有限公司（下稱古德溫公司），經古德溫公司將上揭飲料命名為「生命液 (Night Drink）」，以每盒四百元之價格售予不知
情之甲○（另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）所屬之昇磯生命科技股份有限公司（下稱昇磯公司）。嗣於九十五年三月十七日，為法務部調查局臺中市調查站調查員持本院核發之搜索票至昇磯公司位於臺中市○○路○段六十一號六樓之一營業處所搜索，並扣得生命液飲料五十一箱、昇磯公司產品發票、宣傳資料、訂購單等物品；復經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺灣臺南地方法院檢察署檢察事務官、臺南市調查站、臺南市警察局、臺南市警察局第二分局於九十五年十月十三日，持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票，至臺中市○○區○○路三段一八一號威而柔生技公司聯絡處、臺中市西屯區○○○○街一五三號睿翔國際有限公司（下稱睿翔公司）等地搜索，當場扣得如附表所示之物品。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。
理 由
壹、程序部分：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件除被告丙○○選任辯護人爭執卷附之海藻原料訂購書之證據能力外，檢察官、被告選任辯護人及被告並未就卷內其餘證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意卷內其餘證據均得作為證據使用，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之其餘卷內證據均有證據能力，合先敘明。
二、次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，是被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力。查上開海藻原料訂購書既無從證明為被告所記載，應認屬於被告以外之人，於審判外之書面陳述，而該書面陳述復無其他依法律規定得作為證據之例外情形，應認無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有上開犯罪事實欄一㈠之犯行，辯稱：所販售之蟻力神產品，其實為情趣用品，並非內服之藥品云云；又被告固坦承確有由乙○○自中國大陸輸入含有「威而鋼類緣物」（Sildenafil analogue、Hydroxyhomosildenafil）之西藥成分原料藥一批後，或向吉春公司購買「養身茶粉」一批，二者混合後再委由不知情之昱沅公司，打錠製造成「虎力雄威錠」（錠劑）及「雙享樂樂透錠」（膠囊）產品一批，並販售與徐正祥負責經營之龍抬頭生技公司及幸福源生技公司；或直接將該含有「威而鋼類緣物」（Sildenafil analogue、Hydroxyhomosildenafil）之西藥成分原料藥一桶販售與戊○，然矢口否認有何上開犯罪事實欄一㈡之犯行，辯稱：上開含有「威而鋼類緣物」（Sildenafil
analogue、Hydroxyhomosildenafil）之西藥成分原料藥一
批係自中國大陸進口，未輸入前即有先送財團法人製藥工業技術發展中心檢驗，結果並未含有西藥成分，輸入之後伊又送華友科技顧問股份有限公司（以下簡稱華友公司）檢驗，結果亦未含任何西藥成分，故伊主觀上並無輸入禁藥、製造偽藥及販賣偽、禁藥之故意云云。被告選任辯護人亦以Hydroxyhomosildenafil，為威而剛之類緣物，依當初財團法人
製藥工業技術發展中心檢驗技術，並無法檢驗出來，足見被告辯詞可採等情，為被告辯護。
二、犯罪事實欄一㈠部分：
（一）經查，本案在睿翔公司所查扣之蟻力神產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，確實含有Sildenafil西藥成分，有該局九十五年十二月七日藥檢參字第○九五○三○一三三六號檢驗報告書一紙在卷可佐（詳見九十四年度偵字第一五三五號偵卷（下稱同上偵卷）卷三第二四八頁），則被告未經核准，逕由乙○○自日本輸入該含有「
Sildenafil」西藥成分之「蟻力神」產品，自屬禁藥無疑。
（二）至被告雖以前揭情詞置辯，然查，證人即臺南縣「邱藥局」負責人癸○○於本院審理時具結證稱：「（邱藥局在九十二年間販售蟻力神的口服膠囊？）有進貨，但有沒有賣到我不知道。」、「（是藥品還是用品？）是食品。」、「（當初何人賣給你？）丙○○先生。」、「（被告販賣給你，是他自己告訴你他的姓名還是有出示證件？）和他交往有一段時間，知道他的名字。」、「（是否就是在庭被告丙○○？）對。」、「（是否向威而柔公司購買蟻力神情趣用品？）沒有。那是不一樣的東西。情趣用品是類似跳蛋，名稱不是蟻力神。」等語；證人即臺南市「鄭成西藥局」負責人壬○○於本院審理時具結證稱：「（鄭成西藥局是否販賣過名稱為蟻力神的口服膠囊？）沒有賣過。」、「（是否有進貨名稱為蟻力神的口服膠囊？）有，寄賣的。」、「（寄賣給你們的是何人？）外務員。以前我不知道他的名字，現在知道了。」、「（是否就是在庭被告？）是。」、「（你們有無跟他們公司購買過蟻力神情趣用品？）情趣用品是威而柔，我都退還給他們。情趣用品就是擦藥，擦在腋下部位，是藥膏，名稱叫威而柔，不是叫蟻力神。」等語；證人即屏東縣「東榮藥局」負責人己○○於本院審理時具結證稱：「（你們藥局是否賣過名稱為蟻力神口服膠囊？）有這種東西，我有印象。」、「（是否是情趣用品還是服用藥品？）從名稱回想起來，應該是男性用的東西。應該是服用的藥品。」、「（你在九十五年十二月二十六日到臺南地檢署作證，當時陳述是否依照當時記憶來講的？）對。」、「（提示同上偵卷卷五第六十二頁筆錄，為何該次筆錄提到你跟威而柔只有購買過蟻力神，而且是他們外務直接到藥局推銷，外務是一名男子，蟻力神是膠囊，是男生吃的、補精力。有何意見？）因為我們藥局裡面很多產品，有時一時忘記，哪些是推銷，哪些是自己寄過來的。請讓我回想一下。請讓我看一下蟻力神的照片。」、「（提示同上偵卷卷五第一七０頁，是否是當時寄賣的蟻力神？）是的。那是寄來的。九十五年作證的時候，我可能是想錯其他的產品。」、「（你剛剛看到蟻力神，是那時候的產品，你說男生補精力用的。什麼意思？）應該算是補腎的產品。」、「（與治療男性生殖機能有無關係？）應該有。」等語；證人即屏東縣「健銘藥局」負責人庚○○於本院審理時具結證稱：「（九十五年十二月二十六日到臺南地檢署作證？）是的。」、「（當時檢察官問你，你的回答是否實在？）應該是實在。因為那時距離較近。現在問有點模糊。當時根據我的記憶回答。」、「（跟你推銷產品的人說蟻力神產品作用為何？）我想應該要看資料再回答。」、「（提示同上偵卷卷五第一七０頁，有何意見？）補身體那種的，是成年人吃的，補哪方面我也不知道，要看裡面的說明。」、「（你之前提到這是補壯陽的？）對。」、「（是否是說明書寫的？還是自行猜測？）盒子上面有寫。」、「（你在臺南地檢署是否看到這個盒子的外觀？）有。可能是當時作證時，檢察官提示盒子外觀彩色照片，我看照片之後回答的。」等語；證人即屏東縣「伸一藥局」負責人巳○○於本院審理時具結證稱：「（你們藥局是否販賣過名為蟻力神的產品？）沒有賣過，但是好像有這個東西。好久以前有外務員拿來店裡寄賣，我記得有螞字。沒有賣就退回去。」、「（藥局裡面有無販賣情趣用品？）沒有。」、「（是否跟威而柔公司進情趣用品的貨？）不太記得。因為這個名字好像有聽過。但我們沒有賣情趣用品。」、「（提示同上偵卷卷五第一七０頁，是否就是蟻力神的產品包裝？）好像有一隻螞蟻，但是我記不得名稱。我印象中有一隻螞蟻，其他沒有印象。因為沒有賣過。」等語；證人即屏東縣「勝鑫藥局」負責人寅○○於本院審理時具結證稱：「（你們藥局是否販賣過名為蟻力神的產品？）現在沒有。以前有。」、「（這種產品是怎樣用途？）一種食品，針對男性的。」、「（之前是否到臺南地檢署作證？）是的。都是實在的。」、「（你剛剛說蟻力神產品是給男生用的。關於哪方面？）可能是男性性方面的，有助性效果。」、「（何人告訴你的？）業務員有拿仿單，有拿供醫藥人員參考的仿單給我看。」、「（是否跟威而柔公司購買過情趣用品？）沒有賣過情趣用品。」、「（是否聽過蟻力神情趣用品？）沒有。」、（請款單商品數量、單價均不同。為何這樣？）不了解。我只記得賣過，賣多少不知道。我確定賣過。」等語；證人即高雄市「凱登藥局」負責人午○○於本院審理時具結證稱：「（你們藥局是否販賣過名為蟻力神的產品？）時間已久，不太確定。印象不深刻。」、「（是否跟美商威而柔公司有生意往來？）有。」、「（威而柔公司與你們接觸的人是何人？）見過在庭被告一、二次。」、「（是否被告販賣蟻力神給你們？）不確定。」、「（蟻力神是什麼樣的東西？）我不清楚，我想應該是食品。有關壯陽的食品。我沒有什麼印象，去臺南開庭的時候，我聽他們說，好像是壯陽的食品。」、「（提示同上偵卷卷五第一七０頁，是否是蟻力神的包裝？）應該是。」、「（請款單是否是威而柔公司向你們請款？）是。不曉得是他們直接寄過來還是有介紹，有進貨。」、「（是否跟威而柔公司買過情趣用品？）凝膠、保險套部分。名稱我不太清楚。但不是蟻力神、蟻力后。」等語；證人即高雄縣「新怡安藥局」負責人子○○之配偶辰○○於本院審理時具結證稱：「（提示同上偵卷卷五第一七０頁蟻力神產品有無看過？）完全沒有印象。」、「（提示請款單，威而柔公司請款，其中產品有蟻力神。有何意見？）那不叫蟻力神。我記得叫螞蟻的東西。美商威而柔公司，那時也有產品叫威而柔。我對威而柔公司印象較深，我對叫螞蟻的產品有印象，我記得這個螞蟻的產品我沒有賣到，印象中是壯陽的產品，是業務員口頭的陳述，沒有書面資料。」、「跟威而柔公司購買過情趣用品？）我記得全部產品都在請款單上面。沒有買過情趣用品。威而柔公司有寄請款單上面的物品，但是我沒有付錢給它，業務員可能有寄這些產品來，我記得有擺上架。」等語；證人即屏東縣「振隆西藥局」實際負責人辛○○於偵查中具結證稱：「（提示請款單、商品照片，你有跟威而柔公司公司買產品？）有買過蟻力神」、「（蟻力神等是膠囊還是擦劑？）我記得包裝就是照片上的包裝，但是不記得是吃的還是擦的，應該是吃的藥劑。」、「（作用？）助性劑」、「（你有跟他們買過幾次貨？）一次，是他們寄賣但是賣不好，後來有退貨。」等語；證人即高雄市「奇奇藥局」負責人卯○○於偵查中具結證稱：「（提示請款單、商品照片，你有跟威而柔公司公司買產品？）有買過蟻力神產品，是寄賣的。」、「（你有跟他們買過幾次貨？）他們只有給我寄賣過一次。」等語，且有威而柔生技公司所開立之請款單共十紙在卷可參，足見被告辯稱：蟻力神為情趣用品，並非內服之藥品云云，實屬無據。
三、犯罪事實欄一㈡部分：
（一）經查本案於睿翔公司所查扣之「龍抬頭虎力雄威錠」（送檢編號四一、原扣押物品目錄表編號六之六六）、「虎力雄威錠」（送檢編號六十、原扣押物品目錄表編號六之十二），經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，均含有Hydroxyhom oSildenafil西藥成分之事實，有臺灣臺南地方法院檢察署九十五年十月二十三日南檢惟土九五偵字第六七三九字第七四七０四號函附檢體編號對照表、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十五年十二月二十八日藥檢參字第○九五○○二二一○○號檢驗報告書各一件在卷可參（詳見同上偵卷卷三第二四一頁至第二四五頁、第二五五頁正面、背面、第二五八頁正面、背面）；又本案由臺南市政府衛生局及臺中市政府衛生局分別在臺南市○○路十三號「小太陽藥局」及臺中市○區○○路三段二二六號「十全藥局」抽檢之由威而柔生技公司製造而販售與幸福源生技公司之「雙享樂樂透錠」產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，均含有Sildenafilanalogue西藥成分之事實，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十四年四月十二日藥檢參字第○九四九四○六七五六號檢驗成績書、九十四年四月十五日藥檢參字第○九四九四○八二三三號檢驗成績書各一紙附卷可參（詳見同上偵卷卷一第一七０頁、第一七一頁）；再本案於昇磯公司查扣之生命液飲料，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，確實含有
Hydroxyhomosildenafil成分，亦有該局九十五年一月十
七日藥檢參字第○九五○○○○一六八號檢驗報告書在卷可參。綜上各情，相互勾稽，顯見乙○○自中國大陸HANGZHOUH ETALSMI NETALS MACHINERYAND CHEMICALS
IMP&EXP.CO公司輸入之物品，確實屬於含有「威而鋼類緣物」（Sildenafilanalogue、Hydroxyhomosildenafil）
之西藥成分原料藥無疑。
（二）再者，「經查某一成分之主結構與Sildenafil之主結構相同，稱之為Sildenafil analogue，本案中成分物質之主
結構確實與Sildenafil analogue之主結構相同，故確實
為Sildenafil analogue，因此Sildenafil analogue確實可多達數千或數萬種」、「成分物質具有類似結構即有類似藥理生物活性，足以影響人類身體結構及生理機能，無須臨床試驗報告」、「本案中成分物質之主結構確實與Sildenafil之主結構相同，且整體結構極為類似，經查世界相關文獻，與Sildenafil之主結構相似，皆會有與Sildenafil相同之作用，只是程度差異而已，本案中成分物質之主結構確實與Sildenafil之主結構相同，且整體結構類似，雖然兩者之間有兩處極小之差異（即SO2基及－CH3基），但此兩處並不會顯著影響此物質與Phosphodie sterasetype V的結合作用，上述解釋足以說明本案之成分確實會與Sildenafil有相同之作用」、「綜上，本案中之成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第六條第三款【足以影響人類生體結構及生理機能之藥品】之規定」、「觀諸一個上市藥品的產生，在其研發過程，須合成大量類似化合物（即analogue），然該等類似化合物（即analogue）亦足以影響人類身體結構及生理機能，復以該類化合物，其毒性可能較產生之醫療功能為大，因更具危險性而未予上市，非本署得以逐項公告周知」各情，有行政院衛生署九十四年三月十日衛署藥字第○九四○○○八○六七號函及隨函檢送之Sildenafil analogue相關資料附卷可憑
。又「二、按藥品之製造或輸入，依藥事法之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得為之。三、查Hydroxyhomosildenafil（Sildena fil類緣物）成分，該成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第六條第三款：「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應屬藥品管理。經查本署藥品許可證電腦資料，本署未曾核准。」亦有行政院衛生署九十六年十月十二日衛署藥字第０九六００四五四九七號函在卷可稽。查被告未經核准擅自輸入上開含有「威而鋼類緣物」（Sildenafilanalogue、Hydroxyhomosildenafil）之西藥成分原料藥
一批後，先於九十三年十月間，向吉春公司購買「養身茶粉」一批，二者混合後再委由不知情之昱沅公司，打錠製造成「虎力雄威錠」（錠劑）及「雙享樂樂透錠」（膠囊）產品一批，並販售與徐正祥負責經營之龍抬頭生技公司及幸福源生技公司，除經被告及共同被告乙○○均自承不諱外，並據證人即吉春公司負責人蕭吉成、證人即昱沅公司經理蔡順凱、證人即龍抬頭生技公司及幸福源生技公司之實際負責人徐正祥、證人即威而柔生技公司員工康麗珍分別於調查中及偵查中具結證述甚明，且有吉春公司統一發票一紙、威而柔生技公司與昱沅公司簽立之「食品委託加工契約書」二紙、威而柔生技公司與龍抬頭生技公司及幸福源生技公司分別簽立之「買賣及商標使用合約書」各一紙附卷可參，自堪採信。則被告未經核准擅自輸入含有「威而鋼類緣物」（Sildenafil analogue、Hydroxyhomosildenafil）之西藥成分原料藥一批，即屬輸入禁藥之行為，而被告復利用含有上開威而剛類緣物成分之原料藥與向吉春公司購買之「養身茶粉」二者混合後，打錠製造成「虎力雄威錠」（錠劑）及「雙享樂樂透錠」（膠囊）產品後販售與徐正祥，係屬未經核准擅自製造偽藥及販賣偽藥之行為，已至為灼然。又被告並另將該含有Hydroxyhomosildenafil成分之原料藥販售與戊○等情，除經被告自
承不諱外，並據證人即古德溫公司負責人戊○、證人即恆安製藥公司負責人丁○○於偵查中及本院審理時具結證述甚明、證人即昇磯公司負責人甲○於偵查中具結證述綦詳，且有證人戊○所提出之統一發票一紙附卷可參，自堪採信。則被告此部分輸入禁藥後進而販賣之犯行，亦甚為明確。
（三）至被告雖以前揭情詞置辯，並以其當初送驗之財團法人製藥工業技術發展中心及華友公司所分別出具之檢驗報告為其論據。然查：⑴被告就起訴部分犯行，於調查局調查中及本院準備程序時均矢口否認該含有Hydroxyhomosildenafil之原料藥係伊販售與戊○云云，於調查局調查中並辯
稱：「（提供昇磯公司生命液PowerPoint宣傳資料針對該份書寫「性」是「智慧密碼」的源泉‧‧‧目前是全球唯一對幫助「夫妻性福」有即時性效果的飲料，十五分鐘前喝一瓶保證夫妻性福笑呵呵及本產品成分為純植物性不含任何中西藥成分‧‧‧等語之宣傳資料，戊○於九十五年四月二十一日接受本站人員詢問時，稱：「該宣傳資料是我要印製在前揭生命液內裝盒之成分及說明時，由美商威而柔丙○○先生提供我作為參考之用。」；藍員所稱是否屬實？）我僅告知戊○海藻是一個目前尚未被完全研究的原料，該原料對人體功能、健康之益處，將越來越明瞭。但並未提供該宣傳資料之內容，我不清楚戊○為何如此陳述。」、「（提示財團法人製藥工業技術發展中心分析檢驗報告影本，戊○於九十五年四月二十一日接受本站人員詢問時，稱：「乙○○曾提供給我一份財團法人製藥工業技術發展中心之分析檢驗報告，該報告結果並未含有西藥成分。」；該份美商威而柔公司產品「犀利士能量補給飲料」之分析檢驗報告，是否確為美商威而柔公司交付予戊○？用途為何？）美商威而柔公司曾有生產「犀利士能量補給飲料」等產品，但因為經營不善已於去年間結束營業，至於財團法人製藥工業技術發展中心分析檢驗報告是否是我妻子乙○○提供給戊○、作用為何，要問我妻子才清楚。」、「（提示行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書一份，前揭生命液（Night Drink）產品，經臺中市衛
生局送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有
Hydroxyhomosildenafil（為Sildenafil之類緣物，Sildenafil為威而鋼西藥成分）西藥成分，你是否知情？）我
並未曾販售任何海藻萃取物給戊○，更不知戊○提供給昇磯公司做成生命液產品之原料為何，當然無法知道為何生命液會含有Hydroxyhomosildenafil成分。」云云；於本
院審理時始改辯稱：上開含有Hydroxyhomosildenafil之
原料藥係伊自中國大陸進口，當初即有送財團法人製藥工業技術發展中心檢驗，結果並未含有西藥成分，故伊主觀上並無販賣偽藥之故意云云，其辯詞反覆，已屬可疑。況被告於本院審理時自承：「（提示偵卷第六十八頁，是否是你們販賣海藻原料的廣告資料？）對。」、「（你說從大陸買進，為何報紙說是日本研發科技？）弟弟公司有搜尋技術。有些技術就引進大陸。」、「（海藻原料與日本有什麼淵源？）海藻萃取技術是我們從日本引到大陸的。」等語，而證人吳鎮於臺灣高雄地方法院九十四年度訴字第五七二號被告違反藥事法案件中亦證稱：「（你為何交給被告『偉哥』？）因為被告叫我蒐集一些大陸地區關於性慾及食慾方面比較流行的產品。『偉哥』當時在大陸地區算是在性慾方面比較流行的產品。」、「（被告有否告訴你，蒐集偉哥有何用途？）要做研發用途」等語，有該案判決書一紙在卷可佐，足見被告早於九十二年四月二十九日該案被查獲之前，即已從事威而剛藥物之研究，則被告對於該物質之成分理應知悉甚詳，絕無不知之理。⑵關於財團法人製藥工業技術發展中心所出具之報告部分，經查被告當時送至財團法人製藥工業技術發展中心鑑定之犀利士能量補給飲料，是否即為其本案販售與戊○之原料藥，並未見被告提出任何證據作為佐證，被告此部分辯詞，即嫌無據。再縱認被告本案販售與戊○之原料藥即為當時送鑑之犀利士能量補給飲料，然查，審視該檢驗報告內容，僅針對該犀利士能量補給飲料是否含有威而剛、樂威狀、犀利士成分加以檢驗，並未就該犀利士能量補給飲料是否含有上開威而剛、樂威狀、犀利士之類緣物進行檢驗，此由檢驗之參考對照品僅有威而剛、樂威狀、犀利士之成分自明，則被告又豈可能僅因該檢驗報告未檢出威而剛、樂威狀、犀利士之成分，即確信該犀利士能量補給飲料中未含有其他威而剛、樂威狀、犀利士類緣物之西藥成分，是被告辯稱：該海藻原料當初即有送財團法人製藥工業技術發展中心檢驗，結果並未含有西藥成分，故伊主觀上並無販賣偽藥之故意云云，亦屬卸責之詞。況查某一成分之主結構與sildenafil之主結構相同，稱之為sildenafil
analogue，此業經行政院衛生署九十四年三月十日衛署藥字第○九四○○○八○六七號函釋甚明，而細觀該財團法人製藥工業技術發展中心檢驗報告書第十一頁之說明資料記載「雖然HPLC／DAD的檢測結果來看檢品犀利士能量補
給飲料與威而剛標準品因層析峰滯留時間相近，UV光譜圖形相同，而可能是相同物質。但是深入以HPLC／MS加以分析發現威而剛標準品的層析峰與檢品犀利士能量補給飲料的層析峰雖然滯留時間相近，但是兩成分的質譜圖不相同，故不是相同物質」，有財團法人製藥工業技術發展中心報告號碼九二一一０四號分析檢驗報告在卷可稽。又參以被告於本院審理時自承：「（學歷？）生物化學碩士，做蛋白質、基因操作。對藥物化學成份知道一點，但不是很清楚。」、「（為何只針對三個西藥成份做檢驗，為何不檢驗類緣物？）那時候沒有類緣物的概念。」、「（你學生物科技，難道不知道類緣物的概念？）我知道，但是類緣物很多。」等語，則被告既身為生物化學碩士，且知悉類緣物之觀念，於檢驗時當已知悉該所謂犀利士能量補給飲料，與威而剛標準品之層析峰滯留時間相近，UV光譜圖形相同，雖非同一物質，然極可能含有威而剛之類緣物成分。⑶又關於華友公司所出具之檢驗報告部分，經查，細觀卷附之檢驗報告，委託檢驗樣品名稱為「龍抬頭」，委託單位係昱沅公司，檢驗費用則由威而柔公司以電匯方式支付。又檢驗結果相關檢驗報告共十二頁（即編號第93F0000-000-00號至第93F0000-000-00號），其中第93F0000-000-00號檢驗報告有檢驗出疑似Viagra（威而鋼）有效成分Sildenafil之類緣物；再威而柔生技公司事後並特別去電要求華友公司將檢驗報告正本寄送至臺中市○區○○路二十號B棟十三樓之三等情，亦有華友公司九十六年十二
月二十八日（九五）華公字第九五一二二八○一號函在卷可佐，而被告亦自承係其要求華友公司將檢驗報告正本寄至該處，再證人即華友公司負責人丑○○於本院審理時亦具結證稱：「（請解釋何謂類緣物？）一個西藥，有主成份，主成份有主要結構，化學物質主要結構與西藥成份接近的話，稱為類緣物。」、「（是否告訴丙○○類緣物是不明成份，無法定義為藥？）時間久遠，廠商那麼多。一般有些打電話來問，我們都會告知類緣物是什麼東西。我不知道這個案件是否有打電話來問。若委託單位打電話來問，我們告知什麼是類緣物，往往委託單位不懂什麼是類緣物，我們告知這是接近西藥的東西，不能隨便亂賣。就是我剛剛回答辯護人什麼是類緣物的內容。」等語，益見被告實已知悉該「龍抬頭」產品內極可能含有Viagra（威而鋼）有效成分Sildenafil之類緣物。⑷綜上各情，相互勾稽，足認被告對於渠等自中國大陸HANGZH OUHETALSMINETALS MACHINERYAND CHEMICALSIMP&EXP.CO公司輸入之物品係含有「威而鋼類緣物」（Sildenafil analogue、Hydroxyhomosildenafil）之西藥成分原料藥一批，顯已知悉甚詳，乃被告竟未進一步確認而仍分別為販售及混合「養身茶粉」製成「虎力雄威錠」（錠劑）及「雙享樂樂透錠」（膠囊）產品一批並販售，其有明知為禁藥而仍為販賣及製造偽藥並販賣之故意，已灼然甚明。
（四）此外，並有生命液飲料五十一箱、昇磯公司產品發票、宣傳資料、訂購單及如附表所示之物品扣案可資佐證。綜上所述，本件事證明確，被告上開違反藥事法犯行，堪以認定。
二、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：
（一）被告行為後，刑法第三十三條第五款業於九十四年二月二日以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於論罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。
（二）再按被告行為後，刑法第五十五條後段之牽連犯規定，亦於九十四年一月七日經修正刪除，並於九十五年七月一日生效施行。而刑法修正之後，原屬牽連犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正後之規定並未較有利於被告，依修正後刑法第二條第一項規定，應適用行為時即修正前刑法第五十五條後段之規定，從重論以一罪，較為有利於被告。
（三）又被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
（四）再被告行為後，刑法第二十八條業經修正公布施行，修正後刑法第二十八條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，與修正前同條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」不同，但在本件中，修正後之規定並無較有利於被告之情形，依修正後刑法第二條第一項從舊從輕原則，應依修正前刑法第二十八條規定論處。
三、按我國大陸領土雖因一時為中共所佔領，而使國家統治權在實際行使上發生困難，但其仍屬固有之疆域。是以由我國大陸地區運送偽藥、禁藥至臺灣地區，若未經他國之轉口港，原不能將之與國外運輸進入者同視，而論以輸入之罪，但「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入臺灣地區，該條例第四十條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法第二十二條第二款前段所稱之禁藥（最高法院八十三年度臺上字第五五０九號判決參照）。又被告未經核准擅自輸入含有「威而鋼類緣物」（Sildenafil analogue、Hydroxyhomosildenafil）之西藥成分原料藥一批，固屬未經核准擅自輸入之禁藥，其利用含有上開威而剛類緣物成分之原料藥與向吉春公司購買之「養身茶粉」二者混合後，打錠製造成「虎力雄威錠」（錠劑）及「雙享樂樂透錠」（膠囊）產品一批則屬未經核准擅自製造偽藥之行為。故核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪及同法第八十三條第一項之明知為禁藥而販賣或意圖販賣而陳列罪；如犯罪事實欄一㈡⑴所為，係犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪、製造偽藥罪，以及同法第八十三條第一項之明知為偽藥或禁藥而販賣罪；如犯罪事實欄一㈡⑵所為，係犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪及同法第八十三條第一項之明知為禁藥而販賣罪。被告上開多次輸入禁藥、製造偽藥及明知為偽藥或禁藥而販賣或意圖販賣而陳列之犯行，因各罪各自之犯罪時間緊接，犯罪構成要件亦各自相同，顯皆各基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，各論以一罪。又被告輸入禁藥後明知為禁藥而販賣或意圖販賣而陳列之犯行及輸入禁藥後復製造偽藥並明知為偽藥而販賣之犯行，均因有方法結果之牽連關係，應依據修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重依製造偽藥罪處斷。被告就上開犯行，與乙○○有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。至公訴意旨雖認被告利用不知情之證人丁○○、戊○製造上開偽藥，係屬間接正犯，然按間接正犯乃以自己犯罪之意思，利用無責任能力、無犯罪意思或他人欠缺違法性之行為者，實現犯罪事實之謂，即犯罪行為人不躬自實行犯罪行為，而利用無責任能力之人、不負責任之人、或他人之職務上、業務上之行為，以實施自己所欲之犯罪行為而言（最高法院九十四年度臺上字第六四０三號、八十六年度臺覆字第七九號判決意旨參照）。查本案被告之犯罪目的應在於將該含有Hydroxyhomosildenafil之原料藥
，販售與戊○，以謀取不法利益，至該含有Hydroxyhomosildenafil之原料藥嗣後又經不知情之戊○委由不知情之恆安
製藥公司加水稀釋、滅菌分裝至二十CC玻璃封蓋及打印有效日期，而製成生命液飲料，尚難認係被告以自己犯罪之意思而實施自己所欲之犯罪行為，此由證人戊○於本院審理時具結證稱：「（分裝之後，由古德溫公司販售。販售藥品，被告能否獲利？）不可以。我向被告購買海藻原料之後，之後分裝、販售都是我自己負責。所以相關成本利潤都是我自己承受。」等語至明，是公訴意旨此部分認定被告係利用不知情之丁○○、戊○製造偽藥而涉犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪嫌，容有未洽，爰於起訴之基本社會事實仍屬同一之情況下予以變更起訴法條，併予敘明。又公訴人雖僅就被告如犯罪事實一㈡⑵所示之犯行提起公訴，就其餘部分未經起訴，然未經起訴部分與起訴部分分別有修正前刑法連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及。被告利用不知情之藥局人員販賣或意圖販賣而陳列禁藥「蟻力神」及利用不知情之昱沅公司製造偽藥「虎力雄威錠」（錠劑）及「雙享樂樂透錠」（膠囊），均為間接正犯。爰審酌被告前而九十二年四月間已有違反藥事法前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可按，猶不知謹慎行事，先後多次為輸入禁藥、製造偽造及販賣偽、禁藥之行為，使得該分別含有Sidenafil及Hydroxyhomo sildenafil成分之禁藥、
偽藥未經主管機關核可即流入市面，對社會大眾之生命安全造成嚴重影響，行為殊值非難，復審酌被告於本院審理時猶矢口否認犯行，並於本院審理前夕，以電話聯繫企圖影響證人，難認已有悔意之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第十三條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院八十五年度臺上字第四五四五號判決意旨參照），公訴意旨認本件扣案之生命液飲料五十一箱，係屬違禁物，請求依法宣告沒收，容有誤會，又上開生命液係在昇磯公司扣得，並非被告所有，而扣案如附表所示之物品，分別為威而柔生技公司及睿翔公司所有，並非被告所有等情，業據被告於本院審理時陳述甚明，爰均不予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條，修正前刑法第二十八條、第五十五條、第五十六條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　8 　　日刑事第十庭 審判長法　官　賴妙雲
法　官 黃家慧
法　官　黃炫中
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 黃珮華
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　8 　　日附錄論罪科刑法條
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，致重傷者，處 7 年以上有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 50 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者
，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表
㈠臺中市○○區○○路三段181號威而柔生技公司聯絡處部分
┌──┬────────────────────┐
│編號│ 扣案物品名稱 │
├──┼────────────────────┤
│ 一 │經濟部函文影本7張 │
├──┼────────────────────┤
│ 二 │威而柔生技公司變更登記申請書1份 │
├──┼────────────────────┤
│ 三 │變更登記申請書1份 │
├──┼────────────────────┤
│ 四 │威而柔生技公司章程1份 │
├──┼────────────────────┤
│ 五 │公司變更名稱預查申請表1份 │
└──┴────────────────────┘
㈡臺中市西屯區○○○○街153號1樓睿翔國際有限公司部分
┌──┬───────────────────┐
│編號│ 扣案物品名稱 │
├──┼───────────────────┤
│ 一 │虎力雄威錠1箱 │
├──┼───────────────────┤
│ 二 │中藥原物料1箱 │
├──┼───────────────────┤
│ 三 │各大學名冊5張 │
├──┼───────────────────┤
│ 四 │雜記紙8張 │
├──┼───────────────────┤
│ 五 │付款簽收簿1本 │
├──┼───────────────────┤
│ 六 │退貨單8張 │
├──┼───────────────────┤
│ 七 │員工身分證影本1冊 │
├──┼───────────────────┤
│ 八 │華友科技顧問公司報告1冊 │
├──┼───────────────────┤
│ 九 │公文書1冊 │
├──┼───────────────────┤
│ 十 │睿翔公司零用金支出明細表1冊 │
├──┼───────────────────┤
│十一│員工薪資支領及扶養親屬表1冊 │
├──┼───────────────────┤
│十二│2006年月曆1份 │
├──┼───────────────────┤
│十三│2005年月曆1份 │
├──┼───────────────────┤
│十四│2004年月曆1份 │
├──┼───────────────────┤
│十五│桌曆2本 │
├──┼───────────────────┤
│十六│名片簿1本 │
├──┼───────────────────┤
│十七│名片簿2本 │
├──┼───────────────────┤
│十八│睿翔公司出貨單1冊 │
├──┼───────────────────┤
│十九│睿翔公司請款單1冊 │
├──┼───────────────────┤
│二十│客戶名冊2冊 │
├──┼───────────────────┤
│二一│威而柔公司請款單1冊 │
├──┼───────────────────┤
│二二│全球蛋白能量公司明細分類帳1冊 │
├──┼───────────────────┤
│二三│全球蛋白能量公司93年度佣金支出清冊1冊 │
├──┼───────────────────┤
│二四│經銷商往來紀錄表1冊 │
├──┼───────────────────┤
│二五│公司設立公文冊 │
├──┼───────────────────┤
│二六│全球蛋白能量集團資料1冊 │
├──┼───────────────────┤
│二七│經銷商名冊1冊 │
├──┼───────────────────┤
│二八│全球蛋白能量公司93年度出口報單8張 │
├──┼───────────────────┤
│二九│歐美食品調配管制表7張 │
├──┼───────────────────┤
│三十│雜記紙24張 │
├──┼───────────────────┤
│三一│房屋租約書1份 │
├──┼───────────────────┤
│三二│MBI報告1冊 │
├──┼───────────────────┤
│三三│威而柔薪資清冊1冊 │
├──┼───────────────────┤
│三四│威而柔公司支票3張 │
├──┼───────────────────┤
│三五│威而柔公司定或單14本 │
├──┼───────────────────┤
│三六│委託代工合約書1冊 │
├──┼───────────────────┤
│三七│聯絡名冊2份 │
├──┼───────────────────┤
│三八│資產負債表8張 │
├──┼───────────────────┤
│三九│郵局掛號收據1本 │
├──┼───────────────────┤
│四十│威而柔公司貸款收款紀錄簿1本 │
├──┼───────────────────┤
│四一│扶輪社社員名冊1本 │
├──┼───────────────────┤
│四二│光碟3張 │
├──┼───────────────────┤
│四三│銀行存摺24本 │
├──┼───────────────────┤
│四四│筆記本6本 │
├──┼───────────────────┤
│四五│私章25枚 │
├──┼───────────────────┤
│四六│公司章30枚 │
├──┼───────────────────┤
│四七│睿翔公司94年帳冊憑證 │
├──┼───────────────────┤
│四八│威而柔公司93年帳冊憑證 │
├──┼───────────────────┤
│四九│威而柔公司94年帳冊憑證1箱 │
├──┼───────────────────┤
│五十│原物料1瓶 │
├──┼───────────────────┤
│五一│麥香香料1瓶 │
├──┼───────────────────┤
│五二│面膜原料1箱 │
├──┼───────────────────┤
│五三│瓶裝液體（能量飲料）1箱 │
├──┼───────────────────┤
│五四│富寶燐2號1箱 │
├──┼───────────────────┤
│五五│原物料1箱 │
├──┼───────────────────┤
│五六│原物料1箱 │
├──┼───────────────────┤
│五七│泡沫劑（食品添加物）1箱（內含8盒） │
├──┼───────────────────┤
│五八│酸甲素纖體素納1箱 │
├──┼───────────────────┤
│五九│BAZOOKA IN瓶裝液體1箱 │
├──┼───────────────────┤
│六十│香料瓶1箱 │
├──┼───────────────────┤
│六一│不明藥物1袋 │
├──┼───────────────────┤
│六二│不明藥物1袋 │
├──┼───────────────────┤
│六三│日本食品1箱 │
├──┼───────────────────┤
│六四│雄威錠、威而柔成品1箱 │
├──┼───────────────────┤
│六五│測試盒1箱（內含5盒） │
├──┼───────────────────┤
│六六│美商威而柔32盒、蟻力神20盒、龍抬頭6盒 │
├──┼───────────────────┤
│六七│多丙烯酸、純寒天粉等原料（1箱） │
├──┼───────────────────┤
│六八│犀力士瓶裝液體及包裝貼紙1箱 │
├──┼───────────────────┤
│六九│AIN清涼飲料水1箱 │
├──┼───────────────────┤
│七十│分裝空瓶1箱 │
├──┼───────────────────┤
│七一│塑膠瓶噴頭1箱 │
├──┼───────────────────┤
│七二│原物料1箱 │
├──┼───────────────────┤
│七三│包裝盒1箱 │
├──┼───────────────────┤
│七四│口服液成品1箱 │
├──┼───────────────────┤
│七五│分裝器皿1箱 │
├──┼───────────────────┤
│七六│原物料1箱 │
├──┼───────────────────┤
│七七│自動定量分注器、封口機、電子秤1箱 │
├──┼───────────────────┤
│七八│飲料芳香混合物原料1箱 │
├──┼───────────────────┤
│七九│原物料1箱 │
├──┼───────────────────┤
│八十│原物料1箱 │
├──┼───────────────────┤
│八一│硬碟機2臺 │
├──┼───────────────────┤
│八二│電腦主機1臺 │
├──┼───────────────────┤
│八三│隨身碟1支 │
└──┴───────────────────┘