臺灣臺中地方法院97年度重訴字第195號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 97年度重訴字第195號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

張慶達律師

被告

丙○○

選任辯護人

曹宗彝律師

現於臺灣臺中看守所羈押中

現於臺灣臺中看守所羈押中

　　　　　　洪毓良律師

　　　　　　張淑琪律師

上列被告因殺人案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第22213號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○係辛○○（綽號恐仔，業經臺灣臺中地方法院檢察署通緝中)之司機，緣辛○○於民國95年7月31日凌晨，在臺中市○○○路之金錢豹南七店內，與壬○○ (綽號癸○) 等人飲酒，因故與壬○○發生爭執，辛○○因而心生不滿，得知壬○○與友人續往臺中市市○路520號之金錢豹酒店市政店飲酒，即令手下子○○(業經臺灣臺中地方法院檢察署通緝中）、甲○○及綽號「大支」不詳姓名年籍之成年男子糾集小弟至金錢豹市政店集結，欲對壬○○報復，辛○○本身亦親至金錢豹酒店市政店飲酒。辛○○、子○○、甲○○、大支等人基於共同傷害之犯意聯絡，由甲○○聯絡丁○○ (業經臺灣高等法院臺中分院以96年上訴字第1123號判決傷害致死罪有期徒刑10年，並經最高法院以97年度台上字第1242號判決駁回上訴確定在案)至金錢豹酒店市政店，丁○○即與丙○○、丑○○ (即寅○○，業經臺灣臺中地方法院檢察署通緝中)同車前往，另庚○○ (業經臺灣高等法院臺中分院以96年上訴字第1123號判決傷害致死罪有期徒刑8年，減為有期徒刑4年，並經最高法院以97年度台上字第1242號判決駁回上訴確定在案)與少年王００、黃００〔該2人業經臺灣高等法院臺中分院以96年度少上更 (一)字第298號判決傷害致死罪各處有期徒刑6年，均減為有期徒刑3年〕等人與其他不詳姓名之男子10餘人，亦接獲子○○、大支之通知而趕至金錢豹酒店市政店集結，之後甲○○乃在金錢豹酒店市政店大門及車道處對丁○○及庚○○等人告知「恐仔 (即辛○○) 被綽號「癸○」 (即壬○○)漏氣（台語指受羞辱或無禮，而感顏面無光之意），待壬○○走出酒店即修理 (指毆打) 壬○○」之事，而丙○○及寅○○亦在現場聽聞，丁○○、庚○○、王００、黃００及丙○○等人及其他在場同夥之人，遂基於共同傷害之犯意聯絡與行為分擔，俟於當日凌晨3時16分10秒許，壬○○由友人辰○○、巳○○及酒店幹部助理卯○○陪同走出金錢豹酒店市政店門口，壬○○與辰○○2人一同到車邊駕駛座位置，丁○○受指示及通知，見壬○○欲上車即以眼神示意其他在場等候之人，其等主觀上雖無奪取壬○○生命之意，但在客觀上能預見集合10餘人共同以拳、腳朝壬○○之胸、腹、頭部毆打，可能導致死亡結果，仍由丁○○先衝上前，綽號大支之人隨後跟上，丁○○推開壬○○友人後，用拳頭打了壬○○頭部1拳，另1名姓名、年籍均不詳之黑衣男子用腳踹被害人1腳，壬○○半倒地欲離開，綽號大支之人以手拉住辰○○，丁○○隨後將壬○○拖往酒店大門口右側，丙○○跳起自後方踹壬○○1腳，壬○○往前方倒下去，另2名黑衣黑褲男子（包括王００)用腳繼續踹被害人，之後綽號大支之人、庚○○、王００、黃００及其他人約10餘名衝往壬○○繼續毆打其胸、腹、頭、腿部等處，約40秒後壬○○倒地不起，丁○○見此始喊停，並與庚○○、丙○○、王００、黃００、綽號大支之人及10餘名不詳姓名年籍之男子等人罷手而四散逃逸離去，而甲○○與辛○○則走出酒店門口並往壬○○倒地位置觀看並滯留現場約12秒，之後壬○○由友人辰○○駕車送醫離開。壬○○受毆打後，因而受有：1、左眉上緣直向不規則裂傷3公分、面部及兩眼眶周圍大面積瘀腫傷；2、胸部左右多處肋骨骨折；3、腹部瘀傷；4、腰背部斜向瘀傷；5、左大腿鼠膝部瘀傷7×5公分、左膝下瘀傷1×1公分、右小腿前瘀傷5×3公分；6、前額部及左右顳部皮下出血20×12公分、大面積蜘蛛網膜下腔出血；7、大面積左右胸部皮下瘀血、左側第2至第12肋骨骨折、右側第7至12肋骨骨折、左右胸腔血樣肋膜積血（各為600、250毫升）；8、腹腔明顯皮下瘀血、腸繫膜動脈破裂出血（腹內出血1, 500毫升）、後腹腔大面積瘀腫；9、兩側肺葉呈明顯鬱血；10、大、小腸腸繫膜出血；11、胰頭出血3×3公分等傷害，其中，上開左右側多處肋骨骨折及腸繫膜動脈破裂，引發左右胸腔大量血氣胸及腹腔出血等傷害，雖經辰○○駕車及時護送至林新醫院診治，並再轉往中國醫藥學院附設醫院救治，仍因傷重導致呼吸循環衰竭，於抵達中國醫藥大學附設醫院前，即已無生命徵象，經施予救治仍無效，而於同日凌晨5時30 分許死亡。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固據刑事訴訟法第159條第1項明文規定。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。再依同法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人巳○○、辰○○、卯○○、午○○於警詢時及證人即另案共犯庚○○於檢察官偵訊中所為之陳述，依卷證資料所示，其等作成之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供之情形，且證人即另案共犯庚○○於檢察官偵訊中之證述內容，業經檢察官諭令具結在卷，且被告甲○○、丙○○2人及其選任辯護人對於證人巳○○、辰○○、卯○○、午○○等人之證言，及其他卷附書面證據，於本院審理中均不爭執其證據能力，足認均無顯不可信之情況，依前揭說明及規定，自有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告甲○○、丙○○2人均矢口否認有為上開犯罪事實，被告甲○○辯稱：事實上伊與辛○○一起到現場，整件事情與伊無關，伊自包廂走出來，遇到子○○、大支，才從他們口中得知辛○○準備給壬○○漏氣，直到丁○○他們聚集到現場時，伊只是把知道的部份跟他們說而已，並未叫他們要去打人，辛○○亦未交代伊做此事，錄影畫面有拍攝到伊與丁○○等人交談，但不能證明伊有指示丁○○等人毆打被害人云云；被告丙○○辯稱：實際上當時伊離丁○○他們很遠，根本不知道他們的談話內容，亦未參與討論，丁○○要伊與寅○○返回車上，在路邊車旁抽煙等他，後來約在4 、50公尺距離遠看到發生鬥毆，伊與壬○○並沒有仇恨，僅係因看到丁○○他們在拉扯，故上前去拉丁○○，伊不知道後來會有這麼多人衝出來，當時有踹被害人一腳，是為了阻止丁○○，基於朋友的情誼而跑過去等詞，經查：

(一)、證人丁○○在本院審理時證稱：伊當天約凌晨3時許打電話給被告甲○○，他說他在金錢豹市政店，故伊過去，伊到店門口後打電話給甲○○，甲○○走出來跟伊說綽號恐仔的人(指辛○○) 被人家漏氣，當時大支 (指申○○)也有一起走出來，伊問甲○○現在要怎麼辦，甲○○說要向對方 (指壬○○) 漏氣回來，接著甲○○走回去金錢豹店內，過沒有多久，被害人壬○○走出來，就打起來了，當時大支對伊說那個就是癸○ (指壬○○) ，伊與大支一起衝過去，伊衝的比較快，係第一個出手打被害人，甲○○對伊稱要向壬○○漏氣回來，伊的理解就是要打壬○○，這是很正常的，甲○○叫伊打人即打人，係因為互挺，伊到現場時，幾個少年即已在現場，伊知道該等少年均在等被害人，依警卷33-32所附編號B38-45之照片，伊與甲○○、少年等人在一起談話，應該有說被害人出來就修理他之事，套招當天是恐仔叫伊去的，當場伊、恐仔、甲○○、己○○、黃００、賴００、黑狗均有在場，甲○○係在另一個辦公室，當時大家討論結果係伊去製作筆錄時，稱在忠明南路、中港路上遇到王００、黃００、庚○○，大家約好去市政店喝酒，在門口遇到被害人，因被害人罵伊，結果後來就打起來，因恐仔說伊被錄到，已躲不過，故請伊出來圓滿這件事情，希望事情到伊這裡就處理結束，事後恐仔沒有按照原來的約定走，本來說要照顧伊家人，但是沒有做到，故伊在二審時翻供，酉○○是甲○○的朋友，我們看守所的會面是一個窗、一個窗的，甲○○看他的朋友，伊只知道姓楊，酉○○看伊，兩個是隔壁窗，伊跟酉○○不認識，甲○○會面的那個人稱甲○○收到出庭通知單，其已變成是被告，告知伊出庭不要亂講話，酉○○應該是甲○○叫他來與伊會面的，因為酉○○向伊指甲○○，甲○○即向伊點頭，伊於二審翻供後的每次訊問所述及偵訊中所述均實在，在翻供前的各次訊問所述均不實在，伊只知道甲○○與三名少年至第六分局投案，但伊不知道是否係甲○○帶他們去的等語 (見本院卷頁203反至209)，核與蒞庭檢察官當庭詰問證人王００，且由本院提示警卷33-32所示編號B41-45之照片，其先證稱其忘記伊等圍著甲○○討論何事，嗣即改證稱：伊等一群人圍著甲○○提到伊等人在外面等，等被害人出來，伊等再修理他等語相符 (見本院卷頁214反)，復與本院勘驗監視器錄影光碟結果：光碟編號28，於3：00：16甲○○進入會客區，與子○○及大支交談約20秒；光碟編號1，於3：02：00甲○○出金錢豹大門口，並在第一車道上和王００、黃００、庚○○、其他不知姓名的人身著白衣或黑衣之人交談約40秒，甲○○往慢車道方向走去，隨後子○○跑出大門口似往甲○○方向跑去，後又跑進酒店裡；光碟編號5，於3：16：10起，被害人與友人辰○○邊交談邊步出酒店門口，2人一同到被害人車邊駕駛座位置，酒店門口右邊的丁○○見被害人欲上車用眼神示意其他人，便衝上前，大支隨後跟上，丁○○推開被害人友人後，用拳頭打了被害人頭部1拳，另1名（姓名、年籍不詳）黑衣男子用腳踹被害人1腳，被害人半倒地並想逃離，大支並用手拉住辰○○，但丁○○將被害人拖往酒店大門口右側，丙○○跳起來自後方踹被害人1腳，被害人往前方倒下去，另2 名黑衣黑褲男子（有看到己○○用腳踹被害人）繼續用腳踹，大支、2白衣黑褲男、1白衣短卡其褲男、1藍衣男（有側背包）以及其他人約10餘名衝往被害人繼續追打，部分人並未出手，約40秒後，被害人倒地不起，鬥毆群眾開始散去，大支與丁○○共乘來時的黑色小客車離開，甲○○與辛○○（黑衣肩膀有白條牛仔褲之人）與一行人出酒店門口並往被害人倒地位置觀看並滯留現場約12秒，隨後辛○○離開後，甲○○亦離開現場，後子○○與其他6人（不知名）自酒店內走出大門，子○○自酒店大門左側獨自離開；光碟編號5，於3：17：57甲○○回到被害人倒地現場，3：18：21又出現在錄影畫面上（亦為被害人倒地現場），3: 18: 33被害人由友人攙上車欲送醫，3:18:43甲○○又出現在錄影畫面（當時被害人正由友人攙扶上車送醫中），於3: 19:10時被害人由友人駕車送醫離開，於3: 19:27，辛○○進入錄影畫面並站在甲○○旁邊；光碟編號2於3：20：36甲○○與1黑衣男（上衣袖子有白邊，即辛○○）交談約20秒，後來離開；光碟編號1，於3：06：51甲○○回到金錢豹門口車道與1白衣黑褲男即王００交談約30秒，甲○○進入金錢豹；光碟編號2，於3：11：04甲○○出酒店門口與丁○○（在其左側）及右側之黃００、庚○○、右後王００，以及丁○○左側丑○○（即寅○○）在車道交談約10秒；光碟編號23，於3：14：43被害人與被害人之友人先從酒店大廳往外走，在大廳門口與子○○與甲○○擦身而過，子○○與甲○○走入酒店大廳後回頭往酒店大廳門口看，期間子○○拿行動電話撥打電話，並與甲○○一同離開大廳進入酒店內；光碟編號28，於3：00甲○○與子○○與大支在會客室交談數秒後離開會客室；光碟編號29，於3：05子○○、大支、乙○○在會客室交談數秒 (見本院卷頁89至97、116反至117 反)等事實相一致，並有證人丁○○與酉○○之接見錄音譯文1份在卷可參 (見警卷33-32所附丁○○接見錄音譯文) ，再參酌被告甲○○在檢察官訊問時亦供認：辛○○當日回到公司後交代子○○、大支叫人去打癸○即死者，要讓他漏氣，當時丁○○打電話給伊，伊即叫他過去，在場的人有講說要讓癸○漏氣，大支也有講說他認識癸○，會告訴丁○○癸○是誰，丁○○於案發後至○○路公司處與辛○○串供的事情沒有錯 (見臺灣臺中地方法院檢察署96 年度偵字第22213號頁10至11)，顯見被告甲○○對於「要打被害人壬○○讓他漏氣」、「綽號大支之人會告訴丁○○被害人壬○○是誰」、「丁○○案發後至大雅路公司處與辛○○串供」等事均清楚明確知悉，足見證人丁○○及王００上開證述內容為真實可信，是被告甲○○辯稱其並未叫丁○○等人打被害人，錄影畫面有拍攝到伊與丁○○等人交談，但不能證明伊有指示丁○○等人毆打被害人等詞，殊無足採；而本院另勘驗光碟編號23，於3：17分時，未○○在酒店大廳手指著人咆哮，後來辛○○從酒店大廳門口進入，未○○朝子○○方向揮拳，有不詳之人勸阻，期間甲○○從大廳門口入內，未○○走出大廳門口，並未看出甲○○有勸架動作，光碟編號17，於3：20分左右，看到有人入包廂，隨後有很多人從包廂跑出來，擠在走道上，畫面並不清楚且是黑白，完全無法辨識走道上的人是何人，亦未看到甲○○所稱其勸阻之動作，再參酌警卷33-32照片編號H-13，顯示於03：18：57，甲○○、子○○與壬○○於大廳錯身後，2人快步走入包廂之事，亦難看出當時甲○○有向子○○為何勸阻之動作，故被告甲○○辯稱伊從大門口走入包廂找辛○○，當時子○○跟在伊後面，事發時，酒店幹部從大門口衝入，邊跑邊喊表示壬○○在外面被人打出事情了被人家打，接著奇男 (指未○○) 等6、7名男子從包廂衝出來，與子○○發生扭打，故伊上前勸架，及其勸架動作應該為3：15至3：16分，且為Ｈ監視器錄影畫面之詞，亦難採信。

(二)、證人黃００在本院審理時雖證稱：一個叫阿華 (指申○○) 找伊、庚○○、王００去金錢豹酒店喝酒，嗣阿華說好像有事情發生，需要一些人手，伊即叫戌○○、亥○○過來，庚○○也有叫人，伊有看到甲○○站在門口，他有跟人講話後離開，伊忘記是否有人提到如果被害人出來就修理他之事，亦忘記為何要解散，後來看到丁○○衝過去打，伊等即衝過去跟過去打，當時伊等一直踢被害人，嗣聽到丁○○喊停，伊等才停下來，伊記得有10幾個人在場，事後伊有到臺中市○○路305號8樓，談有關套筆錄的事情，當時一名叫黑狗的人說被害人已死亡，警察會專案抓人，倘去自首刑度會較輕，伊即與丁○○等人套筆錄，要統一說法，可能只有找到伊與丁○○、王００及庚○○4人，故統一說法稱伊等4人都有打等詞 (見本院卷頁210至212)，惟其在本院審理時亦證稱：伊翻供後所作的第一次警詢筆錄即臺灣臺中地方法院檢察署96他508號卷二頁201-204之警詢筆錄，當時製作筆錄時的印象較深、較為清楚，伊確有陳述甲○○從市政店走出來，甲○○說裡面有人吵架，華哥說要叫人支援等語，應該是當時檢察官問伊的時候記憶較今日為深刻，且警詢筆錄因時間比較近，故較

院審酌證人乙○○在檢察官訊問時具結證稱：是甲○○跟其他在場伊不認識的年輕人及丁○○與他帶去的2個朋友，說他們裡面有吵、口角，須要支援，後來甲○○與丁○○講話，伊等等了一下，有一臺BMW大7的車子過來，就看到丁○○與2、3個人過去打要上那臺車的人，伊就衝過去等語 (見上揭第508號偵卷二頁228至229)，可知被告甲○○告知證人黃００等在場的人須要支援之事，嗣黃００看到丁○○上前毆打被害人壬○○時，即知須立刻衝上前共同毆打被害人壬○○，顯見當時在金錢豹酒店市政店大門前及車道處，受被告甲○○告知相關事件經過之人，主觀上均已有堅定明確之共同毆打被害人壬○○的犯意聯絡，在常理上，自無排除被告甲○○不具傷害壬○○的犯意聯絡之可能性，故證人黃００上揭「伊有看到甲○○站在門口，他有跟人講話後離開，伊忘記是否有人提到如果被害人出來就修理他之事，亦忘記為何要解散」之證言，應係避重就輕之詞，尚難據以為何有利於被告甲○○之認定；又證人庚○○在本院審理時雖證稱：當天是黃００約伊去的，原本說要去喝酒，伊不知道為何變成打人，伊看到別人打就跟著打，伊等在店門前聊天，沒有聽到或說到什麼事，案發後有到○○路305號8樓公司談自首之事，伊不知道為何要編造一個說法，是黃００的朋友帶伊等去第六分局自首，伊不知道叫伊等4人去自首，伊只想已出事了，沒有去自首也會被抓到，伊不認識在○○路公司那裡的人等詞 (見本院卷頁215反至217) ，惟其在本院審理時亦證稱：因甲○○是黃００的朋友，故請在看守所後來交保出去的人寫信給甲○○，說丁○○翻供之事，原本交代送給華哥 (指申○○) ，後來住址寫錯，故退回至伊姐姐處，另一封寫給恐仔，說浩天 (指黃００) 與企鵝 (指王００) 都出面了，是請交保出去的人寫的，幫伊寄給甲○○，寫這封信的意思，是要跟甲○○說，伊與黃００、王００3個人已經擔下來，丁○○準備要翻供之事，伊未看過信件內容，有交代大概的意思，叫交保的人出去自己寫 (見本院卷頁217反至218) ，並有該份信件內容1份附卷可查(見警卷33- 34頁30至32) ，再參以被告甲○○在檢察官訊問時所供認：丁○○於案發後至○○路公司處與辛○○串供的事情沒有錯，伊一直在8樓泡茶，伊只看到辛○○、黑狗及那3位少年……當時是黑狗、辛○○找庚○○3人在大雅路包廂內先講好，後來伊與庚○○他們3人要一起去六分局時，辛○○有再問伊等一遍，確認說法後才叫伊等過去之情 (見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第22213號頁11、107) ，亦可見被告甲○○明確知悉「庚○○、王００及黃００3人要統一說法後再至警局」之事，益見證人丁○○前於另案即臺灣高等法院96年度上訴字第1123號傷害致死案件，在檢察官偵查、本院審理中所證述其不知道被告甲○○是否有居間人到金錢豹酒店等被害人壬○○，當天係其打電話給甲○○約他喝酒，甲○○未參與共犯，當時甲○○未在現場之詞 (見95年度少連偵字第77號頁103、本院95年度訴字第2852號卷一頁12至13)均屬虛偽陳述，故證人庚○○上揭證稱：伊不知道為何變成打人，伊看到別人打就跟著打，伊等在店門前聊天，沒有聽到或說到什麼事云云，顯屬迴護被告甲○○之詞，洵無足信，應以證人丁○○於96年5月21日在臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第1123號傷害致死案件中所供認：甲○○叫伊馬上去金錢豹市政，到了門口伊撥打甲○○手機，碰面後，甲○○告訴被欺負之事，伊問甲○○現在該如何，甲○○稱等被害人出來的時候要修理被害人等語 (見該卷頁72反) ，及其上揭在本院審理時所證述之證言為真實可信。

(三)、按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，最高法院94年度台上字第5480號判決可資參照；本件證人丁○○在本院審理時先雖證稱：伊忘記伊與甲○○及其他少年說話時，丙○○是否在場之詞 (見本院卷頁205反至)，惟嗣經提示監視器擷取畫面後，復改證述：警卷33-32照片編號D20-23上所示，應該是丙○○及寅○○，係站在後方，並沒有參與伊等的討論，伊不知道他們是否有聽到伊與甲○○的對話，編號D24照片是伊叫他們回車上等詞 (見本院卷頁205反至206) ，足見其證詞內容已有前後反覆不一致之處，且證人丁○○到庭證述：當時伊在打被害人時，丙○○好像有拉伊一下，是揮手撥一下，才知道他們二人又下車，伊有詢問他們為何要下車之詞 (見本院卷頁206)，亦與本院勘驗監視器錄影畫面結果確認被告丙○○是起跳自後方踹壬○○一腳之事實不符，即光碟編號5，自3：15：0起，在3時15分20秒出現王００及手持行動電話之黃００及其他不詳姓名的男子三人，在36秒時丙○○自金錢豹的右側外面往金錢豹的車道方向走入；光碟編號5，於3：16：10起，被害人與友人辰○○邊交談邊步出酒店門口，2人一同到被害人車邊駕駛座位置，酒店門口右邊的丁○○見被害人欲上車用眼神示意其他人，便衝上前，大支隨後跟上，丁○○推開被害人友人後，用拳頭打了被害人頭部1拳，另1名姓名、年籍均不詳之黑衣男子用腳踹被害人1腳，被害人半倒地並想逃離，大支並用手拉住辰○○，但丁○○將被害人拖往酒店大門口右側，丙○○跳起來自後方踹被害人一腳，被害人往前方倒下去 (見本院卷頁95、96) ，並非證人丁○○上開所證述被告丙○○係拉或揮手撥他一下之詞，故證人丁○○在本院審理時證稱：當天被告丙○○及寅○○與伊同車，故一起去金錢豹酒店，伊叫他們留在車上等伊、不要下車，伊不知道丙○○踹被害人壬○○一腳，後來事情發生完後，伊始知道他們兩人又下車之詞，應係迴護被告丙○○之詞，洵難遽以採信。再參以證人黃００在檢察官訊問時具結證稱：是甲○○跟其他在場伊不認識的年輕人及丁○○與他帶去的2個朋友，說他們裡面有吵、口角，須要支援，後來甲○○與丁○○講話，伊等等了一下，有一臺BMW大7的車子過來，就看到丁○○與2、3個人過去打要上那臺車的人，伊就衝過去等語 (見上揭第508 號偵卷頁228至229)，並核對監視器擷取畫面編號D19-24 所示被告甲○○與丁○○及被告丙○○、寅○○、黃００等人聚合交談聆聽等情狀，且綜前本院勘驗所知酌被告丙○○在丁○○及另1名黑衣男子毆打被害人壬○○後，在丁○○將被害人拖往酒店大門口右側之際，丙○○隨即衝至現場跳起來以腳自後方踹被害人背部之事實，依上開說明，實難認為被告丙○○以腳自後方踹被害人背部之行為當時，非基於與當場下手實施毆打被害人壬○○之人間相互之認識，而以共同犯罪之意思參與傷害被害人壬○○之犯行，是被告丙○○空言辯稱伊與壬○○並沒有仇恨，僅係因看到丁○○他們在拉扯，故上前去拉丁○○，伊不知道後來會有這麼多人衝出來，當時有踹被害人一腳，是為了阻止丁○○，基於朋友的情誼而跑過去等詞，洵無足採。

(四)、此外，被害人壬○○於案發之際，係由其友人辰○○、巳○○等人陪同自金錢豹酒店市政店大門走出，經酒店侍者將其座車駛至酒店門口，正入車就座之際，遭丁○○、丙○○及庚○○等多人予以圍毆，辰○○見狀迅入店內求援，返回後被害人已倒地，辰○○即刻駕車載送被害人就醫始末各節，亦分據證人巳○○、辰○○、卯○○（該酒店之「幹部助理」）及午○○（該酒店之「泊車小弟 ( 指代客停車之侍者）」於警詢時證述明確在卷，復有案發時該店監視器錄影光碟6片暨翻拍照片在卷可稽；又被害人遭丁○○、丙○○、庚○○、王００、黃００等同夥10餘人毆打，受有上開傷害，經送往林新醫院急救，再轉往中國醫藥大學附設醫院救治，仍因傷重導致呼吸循環衰竭，於抵達中國醫藥學院附設醫院前，即已無生命徵象，經急救無效，延至同日凌晨5時30分許不治死亡之事實，此有中國醫藥大學附設醫院法醫參考病歷摘要1份在卷可稽，且據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗及解剖屬實，有勘驗筆錄、相驗屍體驗斷書、相驗屍體證明書、相驗報告書、解剖鑑定報告及解剖光碟附卷可證。且按刑法第277條第2項之傷害致人於死罪，係因犯傷害罪致發生死亡結果所為加重其刑之規定，而加重結果犯，既須以行為人「能預見」其結果之發生為要件，所謂「能預見」乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同。刑法上傷害致死罪係結果犯，如多數人下手毆打，本有犯意之聯絡，自應同負責任，最高法院19年上字第1846號及47年台上字第920號判例均可資參照）；再共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他正犯於客觀上能預見時即應就該加重結果共同負責，不以正犯間主觀上對於加重結果之發生有犯意聯絡為必要，最高法院94年度台上字第5480號判決可參。本件被告甲○○與辛○○、子○○及綽號大支之人事前謀議，而糾集丁○○、庚○○，丁○○夥同丙○○，庚○○夥同黃００、王００等多人，共同以拳腳毆、踹被害人胸、腹、頭、腿部等多處部位，致被害人受傷倒地，被告甲○○、丙○○2 人與其他參與毆打之人，顯係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，而有犯意聯絡與行為分擔，故被告2人就被害人所受之全部傷害，均應負共同正犯之責，且胸、腹、頭部為人身之重要器官所在，若以拳、腳等重擊，足以導致人之身體受有傷害，因而致於死亡，乃一般心智健全者所能認識，故被告2人對於眾人群力圍毆被害人之行為，可能致使被害人喪命結果，衡之客觀情形，自屬能預見，且被害人倒地後眾人始罷手，而被害人受毆打後受傷倒地不起，經及時送醫急救，仍因傷重導致呼吸循環衰竭不治死亡，是被告甲○○事前參與謀議並聯絡丁○○及告知到場之人參與毆打被害人之事，及被告丙○○參與毆打被害人，核與被害人死亡結果間，均具有相當因果關係，依上開說明，被告2人就被害人之死亡結果，亦應負其責任。故綜據上述，被告甲○○、丙○○2人上開辯詞，核均屬事後卸責之詞，被告人前開共同傷害被害人之身體，因而致死之犯行，事證已臻明確，均堪認定，自應依法論科。

三、核被告甲○○、丙○○所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害人之身體因而致人於死罪。檢察官起訴法條認被告2人所為係構成刑法第271條第1項之殺人罪，惟按殺人與傷害人致死之區別，應以行為人主觀上有無殺人之犯意為斷，最高法院18年上字第130號判例意旨可資參照，本件被告甲○○為辛○○之司機，因辛○○欲對被害人壬○○「漏氣回來」報復之事，而事前謀議毆打被害人之事，被告丙○○於案發前並不認識被害人，因與丁○○同車至金錢豹酒店市政店，而到場聆聽毆打被害人之謀議，而參與共同徒手傷害被害人之犯行，被告2人與被害人間均未有仇恨，且被害人受毆倒地後，認目的已達成，在場參與圍毆被害人之人即罷手逃逸，並未繼續阻擾被害人之友人之救援行為，足見其等上開犯罪手法及目的，係在「教訓」被害人，尚難認被告2人主觀上有殺人犯意，或有置被害人於死亡之決意，故公訴意旨認定被告2人應成立殺人罪，容欠允洽，惟因起訴之基本犯罪事實同一，本院仍應予以審理，並變更起訴法條。又被告甲○○聯絡丁○○，子○○聯絡庚○○，丁○○及庚○○各夥同丙○○及王００、黃００等多人共同傷害被害人，顯見被告2人與子○○、丁○○及庚○○、王００、黃００等人間，就上開傷害致死之犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，自應論以共同正犯。次按成年人與少年共同實施犯罪，依依兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定，應加重其刑二分之一；又按刑法總則加重與分則加重之區別，在於分則加重係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重處罰，而成立另一獨立之罪。少年事件處理法第85條所定加重處罰，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，矧該條所定「成年人」係年齡狀態，而非身份條件，自應認其為相當於總則之加重，最高法院70年台上字第1605號判決可資參照；再按兒童及少年福利法第70條第1項所定，成年人故意對兒童及少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，應加重其刑至二分之一，係對被害人為未滿18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之，最高法院95年台上字第5731號判決可參，復參酌最高法院92年度第1次刑事庭決議要旨：刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童福利法第43條第1項前段，其中利用兒童犯罪為間接正犯，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，而兒童及少年福利法第70條第1項之加重規定，係源自少年事件處理法及兒童福利法之加重規定而為整合之規範，前者係以行為人為成年人之年齡狀態為加重規範之目的，後者則是以被害人之特殊身分條件為加重保護之目的，因而對行為人加重處罰，其二者規範目的有所不同，故綜上，應認為兒童及少年福利法第70 條第1項所定關於成年人與兒童及少年共同實施犯罪部分，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，並非就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名該條所定「成年人」係年齡狀態，而非身份條件，自應認其為相當於總則之加重，故自無以成年人明知共犯為兒童及少年或須證明該成年人有與兒童及少年共同犯罪之不確定故意為必要；本件被告甲○○係69年8月29日生，被告丙○○係60年5月19 日生，其等2人於行為時均已成年，而另案共犯王００、黃００分別係77年12月24日及78年6月30日出生，於行為當時均尚未滿18歲，有其等年籍資料在卷可稽，故依上開說明，被告甲○○、丙○○2人均應依兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定加重其刑；惟其等所犯傷害致死罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅可就法定本刑為無期徒刑以外之部分，加重其刑。爰分別審酌被告甲○○、丙○○2 人之素行、年齡及智識程度，犯罪之動機、手段、所生危害及被告2人犯後自警詢迄於本院審理，均未能坦認犯行，被告丙○○直至本院勘驗監視器錄影光碟後，始坦認其有踢被害人一腳，惟仍辯述係為了阻止丁○○之詞，暨被告甲○○係參與本件犯行事前謀議之人，其惡性非輕，被告丙○○僅與丁○○認識，因與丁○○同車至現場，而聽聞謀議內容並下手實施毆打被害人之行為，其情節自較輕微等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第28條、第277條第2項，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。