臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第1123號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1123號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

何立斌 律師

選任辯護人

蔡得謙 律師

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

鞠金蕾 律師

上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2852號中華民國96年 3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度少連偵字第77號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因犯妨害自由案件，經原審法院以86年度訴字第1982號判處有期徒刑1年6月，並據本院以89年上易字第2054號駁回上訴確定在案，而入監服刑，於民國91年 1月22日縮短刑期假釋期滿執行完畢，仍不知悔改，於95年7月31日凌晨3時左右，應辛○○（由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另案偵查中）電話邀約，赴台中市○○區市○路 520號「金錢豹酒店」門口處，而丁○○則在丙○○到達前，即先行隨同己○○及庚○○（均由本院以96年度少上更㈠ 298號判決犯傷害致死罪，各判處有期徒刑6年，減為有期徒刑3年），受綽號「阿華」之壬○○（尚未據檢察官起訴）電話邀約趕抵現場。其後，辛○○乃在該「金錢豹酒店」門口處對丙○○及丁○○等人聲稱：伊在店內被綽號「育林」之癸○○漏氣（台語指受羞辱或無禮，而感顏面無光之意），而指使丙○○及丁○○等人俟癸○○走出酒店後予以毆打教訓，以挽回「面子」，壬○○並陸續電話約集其他人前來參與助陣。丙○○及丁○○等在場同夥之人聽聞後，遂基於共同傷害之犯意聯絡與行為分擔，在場埋伏守候，伺機動手，約於同日 3時18分許，癸○○由友人子○○、丑○○及酒店幹部助理寅○○陪同走出酒店，正入車就座之際，丙○○尚不知何者係欲毆打之對象，經某不詳姓名者示意後，迅即趨前將癸○○自車內拉出，而與丁○○及庚○○、己○○暨其他不詳姓名者共10餘人，雖主觀上無意奪取癸○○之生命，且不期待癸○○死亡之結果，但在客觀上能預見集合十餘人共同以拳、腳朝癸○○之胸、腹、頭部毆打，可能導致死亡之結果，仍由丙○○帶領丁○○、己○○、庚○○等人共同對癸○○全身多處拳打腳踢，迄癸○○受傷倒地後，丙○○始命丁○○等人罷手，而四散逃逸。癸○○受毆打後，因而受有： 1、左眉上緣直向不規則裂傷 3公分、面部及兩眼眶周圍大面積瘀腫傷； 2、胸部左右多處肋骨骨折；3、腹部瘀傷；4、腰背部斜向瘀傷；5、左大腿鼠膝部瘀傷7×5公分、左膝下瘀傷1×1公分、右小腿前瘀傷5×3公分；6、前額部及左右顳部皮下出血20×12公分、大面積蜘蛛網膜下腔出血； 7、大面積左右胸部皮下瘀血、左側第2至第12肋骨骨折、右側第7至12肋骨骨折、左右胸腔血樣肋膜積血（各為600、250毫升）；8、腹腔明顯皮下瘀血、腸繫膜動脈破裂出血（腹內出血1,500毫升）、後腹腔大面積瘀腫；9、兩側肺葉呈明顯鬱血；10、大、小腸腸繫膜出血；11、胰頭出血3×3公分等傷害，其中，上開左右側多處肋骨骨折及腸繫膜動脈破裂，引發左右胸腔大量血氣胸及腹腔出血等傷害。雖經子○○駕車及時護送至林新醫院診治，並再轉往中國醫藥學院附設醫院救治，仍因傷重導致呼吸循環衰竭，於抵達中國醫藥大學附設醫院前，即已無生命徵象，經施予救治仍無效，而於同日凌晨5時30分許死亡。 嗣臺中市警察局第六分局據報調閱該店內外四周之監視器錄影畫面比對、訪查後，知悉丙○○涉嫌犯行，丙○○始出面投案；而丁○○則在有偵查犯罪職權之公務員知悉其涉案前，即主動於同日晚間10時42分許至臺中市警察局第六分局向卯○○、辰○○、巳○○等警員供承其上開犯行而接受裁判。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官據報前往相驗並由被害人癸○○之配偶乙○○、父母甲○○、午○○○委由告訴代理人未○○訴請暨臺中市警察局第六分局報請同署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固據刑事訴訟法第159條第1項明文規定。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第 2項定有明文。再依同法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之 4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案證人丑○○、子○○、寅○○、申○○、酉○○於警詢時及證人即共犯庚○○、己○○於警詢時及偵查中各就本案犯罪事實，暨證人即共同被告丙○○、丁○○於警詢時及偵查中各就有關其他共同被告之犯罪事實部分，所為之陳述，依卷證資料所示，其等作成之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供之情形，且證人即共犯庚○○、己○○於偵訊中之證述內容，並已經檢察官諭令具結在卷。再被告二人及其選任辯護人對於證人丑○○、子○○、寅○○、申○○、酉○○、共犯戌○○、己○○及被告二人上開所述，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，足認均無顯不可信之情況，連同卷附中國醫藥大學附設醫院法醫參考病歷摘要等審判外之書面證據，依前述同法第159條之1第2項、第159條之5 規定，自有證據能力。

二、經查：㈠上訴人即被告（下稱被告）丙○○與丁○○於前開時、地係分別受辛○○、壬○○等人之邀集，而前往現場，並經辛○○之指使，夥同己○○、庚○○及其他不詳姓名者約十人左右，共同以拳、腳毆打被害人癸○○（下稱被害人），致使被害人因而受受有：1、左眉上緣直向不規則裂傷3公分、面部及兩眼眶周圍大面積瘀腫傷； 2、胸部左右多處肋骨骨折；3、腹部瘀傷；4、腰背部斜向瘀傷； 5、左大腿鼠膝部瘀傷7×5公分、左膝下瘀傷1×1公分、右小腿前瘀傷5×3公分； 6、前額部及左右顳部皮下出血20×12公分、大面積蜘蛛網膜下腔出血； 7、大面積左右胸部皮下瘀血、左側第2至第12肋骨骨折、右側第7至12肋骨骨折、左右胸腔血樣肋膜積血（各為600、25 0毫升）；8、腹腔明顯皮下瘀血、腸繫膜動脈破裂出血（腹內出血 1,500毫升）、後腹腔大面積瘀腫； 9、兩側肺葉呈明顯鬱血；10、大、小腸腸繫膜出血；11、胰頭出血3×3公分等傷害，其中，上開左右側多處肋骨骨折及腸繫膜動脈破裂，引發左右胸腔大量血氣胸及腹腔出血等傷害，經送醫救治無效，而導致呼吸循環衰竭，於同日凌晨 5時30分許死亡等事實，已據被告二人於本院審理時自白在卷，互核相符，並據證人即共犯己○○、庚○○於警偵訊及本院審理中證述：其等確有與被告二人及其他不詳姓名者多人共同圍毆被害人，及至受傷不支倒地之情事無訛在卷。再被害人於案發之際，係由其友人子○○、丑○○等人陪同自「金錢豹酒店」走出，經酒店侍者將其座車駛至酒店門口，正入車就座之際，突遭被告丙○○、丁○○等多人蜂擁而至，予以圍毆，子○○見狀迅即入店內求援，返回後被害人即已倒地，子○○即刻駕車載送被害人就醫始末各節，亦分據證人丑○○、子○○、寅○○（該酒店之「幹部助理」）及申○○（該酒店之「泊車小弟 (指代客停車之侍者）」於警詢時證述明確在卷。復有案發時該店監視器錄影光碟六片暨翻拍照片在卷可稽。又被害人遭被告二人及其等同夥十餘人毆打，受有上開傷害，經送往林新醫院急救，再轉往中國醫藥大學附設醫院救治，仍因傷重導致呼吸循環衰竭，於抵達中國醫藥學院附設醫院前，即已無生命徵象，經急救無效，延至同日凌晨 5時30分許不治死亡之事實，並有中國醫藥大學附設醫院法醫參考病歷摘要一份在卷可稽，且據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗及解剖屬實，有勘驗筆錄、相驗屍體驗斷書、相驗屍體證明書、相驗報告書、解剖鑑定報告及解剖光碟附卷可證。堪認被告丙○○、丁○○二人之自白與事實相符。㈡至於被告丙○○、丁○○二人及共犯己○○、庚○○自警詢時起迄原審審理時，雖均隱瞞辛○○指使其等毆打被害人之情事，而偽稱：乃因被告丙○○受被害人辱罵：「幹你娘、看三小」，心生憤怒，而由被告丙○○邀集被告丁○○及己○○、庚○○等多人前來毆打被害人以洩恨云云。惟查被告丙○○在本案發生前與被告丁○○及其他共犯庚○○、己○○等人均未曾謀面，互不相識，而於案發當日因辛○○在「金錢豹酒店」自覺遭被害人羞辱，乃由辛○○與壬○○分別以電話邀集被告丙○○與丁○○等人前來參與鬥毆，而臨時聚合共同對被害人毆打等情，已據被告丙○○、丁○○供承在卷，並經證人即共犯己○○、庚○○證述屬實，是被告丙○○、丁○○及證人己○○、庚○○前於警詢、偵查及原審審理時，關於本案犯罪緣起及其等犯行動機之陳述，自屬迴護辛○○之詞，顯不足採取。㈢按刑法第277條第2項之傷害致人於死罪，係因犯傷害罪致發生死亡結果所為加重其刑之規定，而加重結果犯，既須以行為人「能預見」其結果之發生為要件，所謂「能預見」乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同。刑法上傷害致死罪係結果犯，如多數人下手毆打，本有犯意之聯絡，自應同負責任（最高法院19年上字第1846號及47年台上字第 920號判例參照）。再共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他正犯於客觀上能預見時即應就該加重結果共同負責，不以正犯間主觀上對於加重結果之發生有犯意聯絡為必要。本案被告丙○○、丁○○夥同共犯庚○○、己○○等多人，共同以拳腳毆、踹被害人胸、腹、頭、腿部等多處部位，致被害人受傷倒地，則被告丙○○、丁○○與其他參與毆打之人，顯係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，而有犯意聯絡與行為分擔，雖各人祇分擔犯罪行為之一部，仍應對於全部所發生之結果共同負責。是被告丙○○、丁○○就被害人所受之全部傷害，均應負共同正犯之責。又被告丙○○、丁○○主觀上僅有傷害之犯意，但胸、腹、頭部為人身之重要器官所在，若以拳、腳等重擊，足以導致人之身體受有傷害，因而致於死亡，乃一般心智健全者所能認識，則被告丙○○、丁○○對於其等群力圍毆被害人之行為，可能致使被害人喪命結果，衡之客觀情形，自屬能預見，竟予以毆打至其倒地始罷手，且被害人受毆打後，受傷倒地不起，經及時送醫急救，仍因傷重導致呼吸循環衰竭不治死亡，是被告丙○○、丁○○之共同傷害行為與被害人死亡結果間，具有相當因果關係甚明，自應就被害人之死亡結果，負其責任。㈣綜上所述，被告丙○○、丁○○二人受辛○○之指使，而夥同共犯庚○○、己○○等多人共同傷害被害人之身體，因而致死之犯行，事證已臻明確，足以認定，自應依法論科。

三、核被告丙○○、丁○○所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害人之身體因而致人於死罪。檢察官起訴原亦認被告二人係觸犯此罪名，但公訴人於原審及本院審理中則變更起訴法條，論告被告二人所為應構成刑法第271條第1項之殺人罪。惟按殺人與傷害人致死之區別，應以行為人主觀上有無殺人之犯意為斷（最高法院18年上字第 130號判例意旨參照）。本案被告丙○○、丁○○於案發前並不認識被害人，彼此間未有仇恨，乃倉促受辛○○之指使以教訓被害人，始共同徒手以拳、腳加之，並未持任何兇器加害之，及見被害人受毆倒地後，認目的已達成，被告丙○○即命全體共犯罷手逃逸，並未繼續阻擾被害人之友人之救援行為。揆之其等上開犯罪手法及目的，明顯僅在「教訓」被害人無訛，難認主觀上有殺人犯意，或有置被害人於死亡之決心。是公訴人主張被告等應論以殺人罪，容欠允洽，惟因起訴之基本犯罪事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。又被告二人係因辛○○之造意指使，各經辛○○及壬○○之約集，而與己○○、庚○○等多人共同傷害被害人，顯見被告二人與辛○○、壬○○及己○○、庚○○等人間，就上開傷害犯行，互有傷害犯意聯絡與行為分擔，自應論以共同正犯。按成年人與少年共同實施犯罪，依依兒童及少年福利法第70條第 1項前段之規定，固應加重其刑二分之一。惟所謂成年人與少年共同實施犯罪之情形，雖不以已成年之行為人明知其他共犯之客觀年齡情況為要件，但仍以行為時，對於其他共犯之年齡能預見，而有不確定故意為必要，若於客觀上不能預見其他共犯係屬未滿18歲之人，即不該當於不確定故意之情形。查被告丙○○係63年 1月26日生，於行為時已成年，而共犯己○○、庚○○分別於77年12月24日及78年 6月30日出生，於行為當時均尚未滿18歲，固各有其等之年籍資料在卷可稽。但被告丙○○乃突然受邀前往現場，始與己○○、庚○○相遇，先前彼此不曾謀面，其對於己○○、庚○○之年齡狀況顯然不瞭解，再衡之己○○、庚○○於行為時，均已滿17歲，在體形外觀上與已滿18歲之人並無何懸殊之處，且被告丙○○與己○○、庚○○係於凌晨 3時多，在室外偶然聚合出力共同毆打被害人，事後亦各自逃竄，實難認被告丙○○於行為時有預見己○○、庚○○係未滿18歲之人，而有與少年共同犯罪之不確定故意。按刑罰責任論之主觀主義，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則。故行為人主觀上如無與少年共同犯罪之犯意，且客觀上行為人亦不能預見有少年參與犯罪，而有不確定故意之情形，自無從適用兒童及少年福利法第70條第 1項前段之規定加重其刑。又查被告丙○○前因犯妨害自由案件，經原審法院以86年度訴字第1982號判處有期徒刑1年6月，並據本院以89年上易字第2054號駁回上訴確定在案，而於91年 1月22日縮短刑期假釋期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後， 5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，除法定本刑為無期徒刑部分外，其餘部分，應依刑法第47條第 1項規定，應加重其刑。復按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，雖向非有偵查犯罪職務之人願負犯罪責任，而無委託其向偵查機關為自首之表示，即與自首之條件不符（最高法院50年台上字第65號判例意旨參照) 。查本案被告丁○○於犯罪後，在有偵查犯罪職權之員警或公務員知悉其前揭犯罪之前，即在95年 7月31日晚間10時42分許至臺中市警察局第六分局，主動向卯○○、辰○○、巳○○等警員供承其上開犯行而接受裁判，業經證人即臺中市警察局第六分局警員巳○○於原審審理時結證屬實，並有被告丁○○之警詢筆錄附卷可稽，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。而被告丙○○雖未經警拘提或逮捕即主動向警方投案，並自白犯行，然在被告丙○○到案受警方調查前，偵辦本案之臺中市警察局第六分局專案小組即已調閱案發現場附近之監視器錄影畫面比對並訪查相關線索，而查悉丙○○及辛○○涉嫌犯行等情，亦據證人巳○○於原審審理中證述在卷。雖被告丙○○於本院審理時陳稱：其於案發後，曾與辛○○及其他共犯密商由被告丙○○、丁○○及共犯己○○、庚○○扛下全部犯罪責任云云，且證人即共犯丁○○、己○○及庚○○於本院審理時均證稱：警員在對其詢問時，仍提示被告丙○○之監視器翻拍照片供其等指認係何人，而尚不知被告丙○○涉嫌犯行等語。然據證人巳○○於原審審理時已證稱：警方在被告到案前，經由專案小組成員透過管道查證，已可以確定丙○○、辛○○二人涉案，其他涉嫌人部分則還不知道等語明確在卷（見原審卷㈠第 262~263頁）。縱使警方對於被告丁○○、己○○及庚○○詢問時，仍提示被告丙○○之監視器翻拍照片供其等指認係何人，亦屬調查程序之必要舉措，自不能因此即謂警方對被告丙○○涉有嫌疑，毫無所知。況且被告丙○○係在警方詢問被告丁○○及共犯己○○、庚○○完畢後，始出面接受警方調查，為被告丙○○坦承在卷，並有其等之警詢筆錄在卷可憑。而稽之卷附丁○○、己○○及庚○○之警詢筆錄資料所示，警方於調查時已詢問其等「土豆」是否被告丙○○，並提出被告丙○○之口卡片供其指認等情無訛（見警卷第27頁、第28頁、第31頁、第32頁、第34頁、第38頁、第39頁、第43頁、第46頁、第47頁）。是被告丙○○縱使於案發後確有向辛○○或其他人表示願意承擔全部罪責屬實，但本案既無證據足認被告丙○○有於警方查悉其為涉嫌人之前，親自或委託他人自首之情形，即無從憑認被告丙○○符合自首之要件。

四、原審認定被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告二人乃分別受邀前往現場，經辛○○之指使，而與其他共犯群起圍毆被害人，被告丙○○與被告丁○○及其他共犯己○○、庚○○等人俱不認識，乃原審採信被告二人於警詢時、偵查中及原審時之不實陳述，而認定本案係因被告丙○○往被害人張望一下，引起被害人不快，而以台語對被告丙○○辱罵：『幹你娘、看三小』等語，被告丙○○聞後，心生憤怒，乃邀集被告丁○○及共犯前來毆打被害人等情，核與事證情況不相吻合。則原審據以認定被告丙○○係本案之主謀，而漏論辛○○、壬○○亦屬共同正犯，且以此事實作為量處被告丙○○刑期之基礎，均有未洽。㈡本案雖有少年己○○、庚○○參與犯罪，但尚不能認定被告丙○○於行為時係明知或能預見己○○、庚○○於參與本案時為未滿18歲之少年，而無與少年共同實施犯罪之故意，自與兒童及少年福利法第70條第 1項前段規定之要件有間，原審未審究被告丙○○主觀上有無此認識與決意，僅依己○○、庚○○於行為時係屬少年之客觀狀況，即援用兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定加重其刑，容有未洽。㈢中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年 7月16日生效，被告丁○○犯罪時間在96年 4月24日以前，且係在該減刑條例施行前自首而接受裁判，合於減刑條件，原審未及適用法律予以減刑，自有未洽。是以本案檢察官上訴指稱被告二人之犯行，構成刑法第271條第1項之殺人罪，而指摘原判決不當，雖不能採取，且被告丙○○上訴辯稱其符合自首之要件，亦核與事證不符，俱屬無理由。但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰分別審酌被告丙○○、丁○○之素行、年齡及智識程度，犯罪之動機、手段、所生危害及被告二人犯後雖自承犯行，但自警詢迄於原審審理時均刻意隱瞞本案緣起之實情，故意掩飾辛○○、壬○○等人犯行，誤導偵、審方向，迄本院審理時始全盤供出，耗費司法資源非微；又被告丁○○(不包括被告丙○○)於上訴後已委由家屬與被害人家屬達成和解，被害人已表明不再追究各加害人之刑責，而告訴人即被害人之配偶乙○○家屬亦已具狀陳明不予追究被告二人之責任等情，有和解書及陳報狀在卷可稽（見本院卷㈡第 208頁、第 211頁），暨被告丙○○參與本案之情節遠較被告丁○○為重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並就被告丁○○所處之刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第 6條、第2條第1項第3款規定，予以減刑二分之一。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第2項、第47條第1項、第62條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第 1項第3款、第6條、第7條，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。