臺灣臺中地方法院98年度易字第1474號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　98年度易字第1474號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

被告

丁○○

被告

甲○○

上列被告等因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（98年度偵字第4831號、第6382號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：

主文

事實

一、丙○○係設立於臺中市○區○○路114號1樓「詠富電子遊戲場」（領有臺中市政府營利事業登記證及臺中市政府電子遊戲場營業級別證）之負責人，自民國96年間某日起，在上開公眾得出入之場所，擺設其所有之電子遊戲機臺共53臺（計有「超悟空」3臺、「吉宗」1臺、「麻雀物語」1 臺、「超九水果盤」3臺、「捷豹小瑪莉」2臺、「單機」9臺、「7PK」9臺、「北斗神拳」2臺、「野蠻世界」2臺、「麻將」6臺、「鬥地主」1臺、「賓果王座」6臺、「賓果馬戲團座」8臺，均含IC板），先後雇用丁○○（自96年7 月某日起受雇）、甲○○（自97年2 月初某日起受雇），負責為客人開分、洗分、給予客人兌換現金、處理現場事務等工作，而共同基於賭博之單一犯意聯絡，反覆利用店內之電子遊戲機台與人賭博財物，其賭博方式為：賭客將現金交付當班之開分員，開分員視賭客把玩機台之種類，按1比1、1比5、1 比20、5比1、10比1 等不同之現金兌換分數比例，為賭客在機台上開分，賭客以機台上之分數押注把玩，與代表店方之機台對賭，如未押中，分數即由機台沒入，若押中即可贏得倍數不等之分數，賭客不欲把玩時，得將機台上累計之分數，當場或在廁所、店外，按原開分比例向開分員兌換現金。於98年2 月17日17時45分許，莊立杰（經檢察官另為緩起訴處分）進入上開遊戲場把玩「超悟空」機臺，先以現金交付開分員甲○○，以5比1之比例開分，經多次押注把玩後，同日19時30分許，以機台上剩餘之分數300 分，按原開分比例向甲○○換得現金1500元之際，當場為警查獲，並持本院法官核發之搜索票進入上開遊戲場內實施搜索，再查獲賭客張肇吉、黃仙寶（張肇吉、黃仙寶亦經檢察官另為緩起訴處分），並扣得丙○○所有供上開遊戲場經營賭博使用之電子遊戲機臺53臺、再玩卡43張、開洗分表5張、開洗分鑰匙1支、遊戲機臺鑰匙24支、日報表9張、客欠表2 份、會員名冊9本，以及甲○○保管之賭金18900元、丁○○保管置於1樓「賓果馬戲團」機臺上之賭金1600元、賭客莊立杰持有之賭金1500元。

二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。查證人莊立杰、張肇吉、黃仙寶及被告3 人關於其他被告部分於警詢中之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告等均已陳明就此同意作為證據，且本院認為以之作為本案之證據核屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5第1項之規定，自得為證據。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中之陳述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即具證據能力。本件證人莊立杰、丁○○於偵查中所為之證述，已經具結，被告亦未釋明上開供述有顯不可信之情形，依上說明，其偵查中之證言，均具有證據能力。

貳、犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告丙○○、丁○○、甲○○於警詢、偵查中及本院審理時坦承在卷，核與證人莊立杰、張肇吉、黃仙寶於警詢中證述；證人莊立杰、丁○○於偵查中之證述情節相符，並有現場圖、現場照片22張附卷可憑，及扣案電子遊戲機臺53臺、再玩卡43張、開洗分表5張、開洗分鑰匙1支、遊戲機臺鑰匙24支、日報表9張、客欠表2份、會員名冊9 本及賭金共計22000元可資佐證，足認被告3人之自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告等犯行均堪認定。

二、核被告丙○○、丁○○、甲○○利用所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告丙○○、丁○○、甲○○間就上開犯罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意旨參照）。準此，被告丙○○、丁○○、甲○○違反刑法第266條第1項前段之賭博之行為，既含有多次性與反覆性，則其在同一時期內多次、反覆經營電子遊戲場業而賭博之行為，應屬集合犯，而論以一罪。審酌本案藉合法電子遊藝場外觀經營賭博，對社會善良風氣及參與賭博者家庭經濟狀況所生之危害非輕，被告丙○○為上開遊藝場負責人，以擺設電子遊戲機臺供客人把玩之方式與人賭博，亦為最終獲利者，被告丁○○、甲○○僅為領取固定月薪之受雇員工，以為客人開分、洗分、兌換現金之行為參與賭博行為，然被告丙○○、丁○○、甲○○均無不良素行，且均於犯後坦承犯行之態度良好，再參酌渠等之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，各諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表壹所示之物，為當場賭博之器具及財物，應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收；扣案如附表貳所示之物，為被告丙○○所有並供犯罪所用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。至於扣案客流量表56張、公休單2張、印章3枚、營利事業登記證1 張、電子遊戲場營業級別證1張、員工上班卡8張、打卡鐘1臺、監視鏡頭6組、監視器分割器1臺、監視器螢幕1臺，被告丙○○否認與本案有關，自不得併予宣告沒收，附此敘明。

三、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告丙○○、丁○○、甲○○3人前開所為另涉犯刑法268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條第1項（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，自95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，換言之，刑法第268 條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268 條之罪。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。被告丙○○、丁○○、甲○○3人 就上開犯罪間，基於犯意聯絡及行為分擔，在臺中市○區○○路114號1樓「詠富電子遊戲場」之公眾得出入之場所，擺設電動遊戲機，並以該電動遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替店方，與人在公眾得出入之場所賭博，縱依該機器之設計結構，店方之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替店方，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，由他人賭博不同，且被告等人擺設電動賭博機具供人玩樂，仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要件尚屬有間，應與刑法第268 條構成要件不符，自難以此相繩，惟檢察官認此部分與前開論罪科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第38條第1項第2款、第41條第1項前段，刑法施行法第1之1條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。