臺灣臺中地方法院99年度易字第2725號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　99年度易字第2725號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

被告

甲○○

被告

丙○○

上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第16049號、99年度偵緝字第1173號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁○○曾犯偽造文書案件，經法院判處有期徒刑8 月確定，於民國94年9 月12日執行完畢。甲○○曾犯詐欺、施用毒品等案件，經法院先後判處有期徒刑4月、8月確定，於96年7月16日執行完畢。丙○○曾犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑4月確定，於94年7月28日執行完畢；又因犯施用毒品、偽造文書等案件，經法院各判處有期徒刑8月、6月、10月、6 月確定，於96年7月16日徒刑執行完畢。

二、甲○○於99年1 月12日下午4、5時許，行經臺中縣太平市○○街51巷29號「名流村接待中心」屋前（下稱「名流村接待中心」），發現屋前置放電動休閒代步車1 部，甲○○基於意圖為自己不法所有之犯意，在臺中縣太平市自稱「戎小龍」之不詳男子（不知情）住處，向不知情之丁○○（詳如後述）借用車牌號碼H6－7335號自小客車後，於99年1 月13日凌晨，甲○○以路旁撿拾之紙張遮蓋車牌號碼H6－7335號自小客車前車牌，逃避追緝，並駕駛該自小客車搭載有犯意聯絡之丙○○，於同日凌晨3 時23分許（以監視器電磁記錄顯示之時間為準），至「名流村接待中心」前，丁○○、丙○○共同徒手竊取己○○所有置於「名流村接待中心」屋外之電動休閒代步車1 部，得手後，甲○○、丙○○返回「戎小龍」上開住處，將該電動休閒代步車藏放在「戎小龍」住處。嗣因甲○○竊取該電動休閒代步車時，發現「名流村接待中心」屋內尚有其他財物，乃另行起意，與丁○○、丙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，攜帶客觀上足供作兇器使用之「戎小龍」所有之鐵製起釘器（未扣案，「戎小龍」不知情），由丁○○駕駛車牌號碼H6－7335號自小客車搭載甲○○、丙○○，結夥3人以上，於同日凌晨4時52分前之4 時某時許（以監視器電磁記錄顯示之時間為準），至己○○居住之「名流村接待中心」，丁○○等3 人下車後，由甲○○在屋外透過玻璃窗物色屋內之財物，丁○○、丙○○則在旁把風、接應等候，甲○○見屋內有液晶電視、音響等財物，旋以所攜帶之起釘器敲破該屋窗戶玻璃，然因玻璃破裂聲響過大，丁○○等3 人恐遭人發覺竊行，隨即駕車逃逸至中和街51巷口附近，丁○○再獨自步行返回「名流村接待中心」查看動靜，發現己○○已受驚醒開燈巡視，遂作罷離去，乃未得逞。嗣因己○○發現遭竊，報警處理，經警循線查獲。

二、案經臺中縣警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條例第159條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人己○○於警詢中陳述，及本案下列使用之刑案現場測繪圖，其性質上均屬傳聞證據。惟檢察官、被告對上開證據之證據能力均同意作為證據（見本院卷第96頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

二、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附電動休閒代步車保證卡，本係由生產廠商（英德仕科技有限公司）對所生產之每部電動休閒代步車，保證品質之用，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，故上開保證卡自應具有證據能力。

三、卷附之現場採證照片、監視器電磁記錄翻拍照片等，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附上開照片既係透過相機、監視器拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告對於卷內所附之上揭照片亦未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

四、按可為證據之物，得扣押之，刑事訴訟法第133條第1項定有明文。查本案承辦員警戊○○所提出之擷取「名流村接待中心」附近私人所設置監視器錄影電磁記錄製作之光碟，係員警於承辦本案所取得等情，業據本案承辦員警戊○○證述甚詳（本院卷第68頁）。雖員警戊○○未依法定程序予以扣押，開立扣押筆錄，惟該光碟既係可為證據之物，其取得程序亦屬合法，且經本院當庭播放勘驗在卷，與本案犯罪事實具有關聯性，自有證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告甲○○固坦承於上開時、地，先竊取電動休閒代步車，得手後，另再持起釘器敲破玻璃窗竊盜未遂等事實，然另辯稱：伊竊得電動休閒代步車後，返回「戎小龍」住處，丁○○從樓上下來，伊請丁○○、丙○○一起去搬東西，伊沒有告訴丁○○是要去偷東西云云。被告丁○○固坦承於99年1 月13日凌晨4時52分前之4時某時許，駕駛車牌號碼H6－7335號自小客車搭載同案被告甲○○、丙○○至「名流村接待中心」之事實，然矢口否認有何加重竊盜未遂犯行，辯稱：甲○○半夜開車回來的時候，就從車上搬下1 台電動休閒代步車，然後說需要有人幫忙搬東西，伊就開車與甲○○、丙○○出去，當時伊並不知道車子的車牌被遮住，開到案發地點，甲○○、丙○○下車要搬東西，伊下車走到車後，打開後行李廂，要讓甲○○他們放東西，剛打開後車廂，就聽到玻璃破掉的聲音，伊想說事情不對，伊就要他們上車，然後就開車離開，開車過了一個路口之後，伊想說為何要搬東西，會有玻璃破掉的聲音，伊就停車，然後下車用走的回去看，才知道那是一個預售屋，預售屋的玻璃破掉了，伊不知道甲○○要去偷東西云云。被告丙○○則坦承於上開時間，與被告甲○○先後2 次至「名流村接待中心」之事實，然矢口否認有何竊盜既遂、加重竊盜未遂等犯行，辯稱：12日白天的時候，伊與丁○○一起吸毒，伊就一直在車上睡覺，朦朧中，就有聽到有人叫伊下車搬東西，伊就下車在騎樓幫忙搬了一台電動休閒代步車，然後伊就上車繼續睡覺，後來到了戎小龍家，甲○○問伊說有沒有拔釘器，伊就下車跟戎小龍拿了一支拔釘器，然後伊就上車繼續睡覺，後來甲○○就叫我下車，說要幫忙搬東西，不久就聽到玻璃破掉的聲音，然後丁○○就載伊、甲○○走到巷子口，丁○○就說怎麼會有玻璃破掉的聲音，他就自己下車去看，丁○○從預售屋那邊回來的時候，就看到前後車牌都被白紙蓋掉，就問甲○○為何要這樣，伊這時候才驚醒，知道甲○○是要偷東西云云。惟查：

㈠被告甲○○於99年1 月12日下午4、5時許，行經「名流村接待中心」，發現屋前置放電動休閒代步車1 部，被告甲○○向不知情之被告丁○○借用車牌號碼H6－7335號自小客車後，於99年1 月13日凌晨，被告甲○○以路旁撿拾之紙張遮蓋車牌號碼H6－7335號自小客車前車牌，逃避追緝，並駕駛該自小客車搭載被告丙○○，於同日凌晨3 時23分許，同至「名流村接待中心」前，被告丁○○、丙○○共同徒手竊取己○○所有置於「名流村接待中心」屋外之電動休閒代步車1部，得手後，被告甲○○、丙○○返回「戎小龍」上開住處，將該電動休閒代步車藏放在「戎小龍」住處。嗣因被告甲○○竊取該電動休閒代步車時，發現「名流村接待中心」屋內尚有其他財物，乃另行起意，攜帶客觀上足供作兇器使用之「戎小龍」（不知情）所有之鐵製起釘器，由被告丁○○駕駛車牌號碼H6－7335號自小客車搭載被告甲○○、丙○○，於同日凌晨4時52分前之4時某時許，至己○○居住之「名流村接待中心」，被告丁○○等3 人下車後，由被告甲○○在屋外透過玻璃窗物色屋內之財物，被告甲○○見屋內有液晶電視、音響等財物，旋以所攜帶之起釘器敲破該屋窗戶玻璃，然因玻璃破裂聲響過大，被告丁○○等3 人隨即駕車逃逸至中和街51巷口附近，被告丁○○再步行返回「名流村接待中心」查看動靜，而後離去，乃未得逞等情，業據證人即被告甲○○於本院審理時證述甚詳（見本院卷第46至47頁），並經證人即被害人己○○於警詢及本院審理時證述情節大致相符（見警卷第2至3頁、本院卷第94至95頁），復有監視器電磁記錄翻拍照片10張、「名流村接待中心」照片2 張、刑案現場測繪圖1份及電動休閒代步車保證卡1份附卷可稽（見警卷第9 至14、17、18頁），足認被告甲○○此部分之自白與事實相符，應堪採信。

㈡被告甲○○雖另證稱：第1 次前往「名流村接待中心」時，伊當時見丙○○在車上睡覺，伊想不要吵丙○○，就把丙○○載出去；第2 次前往「名流村接待中心」時，是請丁○○、丙○○幫忙載東西，後來丁○○問「名流村接待中心」的玻璃為什麼會破掉，伊才告訴丁○○，伊是要去那邊偷東西云云（見本院卷第46頁）。然查：

⒈本案承辦員警戊○○曾請被害人己○○調取「名流村接待中心」附近鄰居所設置監視器，並擷取99年1月23日上午3時23分至25分許之電磁記錄製成光碟，業據證人戊○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第67頁），並有該監視錄影光碟1張足憑（置於本院證物袋內）。又經本院勘驗該監視錄影光碟結果：「監視器鏡頭編號4，畫面光線可明顯辨識道路及附近環境之狀態，監視器顯示畫面3：23：41時，一部深色自小客車從畫面左側轉進道路，然後倒車，而後有二名男子自前座開啟車門下車，行動自如、神色自若，隨後駕駛該自小客車之男子，走到車後開啟後行李箱，然後往監視器畫面右側離去，隨後兩人即搬取狀似腳踏車之物體，放置於後行李箱，隨後上車離去。上開動作畫面逐一翻拍附於筆錄之後。」等情，有本院勘驗筆錄、監視錄影光碟翻拍照片16張在卷可稽（見本院卷第67頁背面、71至86頁）。而被告甲○○坦承駕駛該自小客車，被告丙○○亦承認其係乘坐於副駕駛座之人（見本院卷第67頁背面）。倘被告丙○○係因施用毒品後，昏睡於該自小客車上，而被告甲○○因不想叫醒丙○○，才將丙○○載至「名流村接待中心」，則何以未見被告甲○○叫醒被告丙○○，被告丙○○甫睡醒行動稍有遲緩，或是被告甲○○指示被告丙○○如何行動等情形？反而是車一停妥，被告甲○○、丙○○2人立即下車，各自往「名流村接待中心」方向前進，隨即將電動休閒代步車搬上該自小客車後，即行離去，在現場毫不逗留。顯見被告甲○○、丙○○於行竊前，其2人即已議妥行竊地點、標的物、方法等細節，是以一到現場，被告甲○○、丙○○2人即以迅速之行動竊得電動休閒代步車（自被告2 人下車至竊得電動休閒代步車後上車僅費時約1分鐘，詳見監視錄影光碟翻拍照片第73至85頁）。足認證人即被告甲○○此部分之證述，顯係迴護被告丙○○之詞，不足採信。

⒉又「名流村接待中心」旁有路燈，夜間依據路燈燈光可看清周遭環境一情，業據證人戊○○、己○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第67、94頁），亦經本院勘驗監視錄影光碟（見本院卷第67頁背面）。且「名流村接待中心」屋前、附近均豎立銷售旗幟，並在屋外1、2樓間外牆設置「名流村接待中心」橫式、直式看板各1 面等情，亦據證人己○○證述甚詳（見本院卷第94頁），並有現場照片1 張可稽（見警卷第14頁）。既然「名流村接待中心」屋外燈光足以看清周遭環境，且「名流村接待中心」屋前、附近均豎立銷售旗幟，並在屋外1、2樓間外牆設置「名流村接待中心」橫式、直式看板各1 面，而該電動休閒代步車係停放在「名流村接待中心」屋前，被告丙○○豈有不知該電動休閒代步車並非被告甲○○所有之理？

⒊另於同日凌晨4時52分前之4時某時，被告甲○○再次邀集被告丁○○、丙○○前往「名流村接待中心」前，被告甲○○曾向被告丙○○詢問有無起釘器，被告丙○○即向不知情之「戎小龍」索取長約30公分之鐵製起釘器，而後交給被告甲○○等情，業據證人即被告丙○○於本院審理時證述甚詳（見本院卷第48頁），並有被告甲○○所繪製之起釘器圖1份附卷可稽（見本院卷第53頁）。被告甲○○亦承認持有起釘器竊盜未遂之事實，雖被告甲○○否認是其主動要求被告丙○○尋找起釘器，另證稱：「第二次上車之後，丁○○開車，我坐在副駕駛座，在前往竊盜地點途中，在車上丙○○有把起釘器拿出來給我，說：『看你會不會用到嗎』（台語），我就把起釘器拿起來」云云（見本院卷第47頁背面）。然被告甲○○既係因竊取電動休閒代步車時，見「名流村接待中心」屋內尚有其他財物，始起意再次前往竊取，其必已思妥進入「名流村接待中心」屋內之方法，是被告甲○○要求被告丙○○尋覓起釘器供作竊盜之工具，即與常情相符，故此部分應以被告丙○○之證述為可採。如果被告丙○○不知道被告甲○○邀集其再次前往「名流村接待中心」，目的是竊取「名流村接待中心」屋內財物，衡情豈有攜帶起釘器之必要？此益足證被告甲○○、丙○○有竊盜犯意之聯絡而實行本案竊盜既遂及加重竊盜未遂犯行。

⒋再被告丁○○於當日凌晨4 時許，已見被告甲○○、丙○○搬入電動休閒代步車1 部，豈有不向被告甲○○、丙○○問明該電動休閒代步車來路之理？倘被告丁○○係受被告甲○○之邀請幫忙搬運物品，何以搬運時間係於一般人入睡時間之凌晨4時許？且搬運物品又何須攜帶起釘器？另「名流村接待中心」屋外燈光足以看清周遭環境，且「名流村接待中心」屋前、附近均豎立銷售旗幟，並在屋外1、2樓間外牆設置「名流村接待中心」橫式、直式看板各1面等情，詳如前述，被告丁○○到達現場時，既已足以看清周遭環境，豈有未質疑被告甲○○何以至「名流村接待中心」搬運物品之理？是被告丁○○辯稱因甲○○請伊幫忙搬運物品而隨同甲○○前往「名流村接待中心」云云，已與常情有違。又本案承辦員警戊○○曾與被害人己○○觀看「名流村接待中心」附近鄰居所設置監視器之錄影電磁記錄（此部分未製成光碟），於99年1月13日凌晨4時52分前之4時某時許，發現有3人搭乘同一型自小客車，下車後，3人均往「名流村接待中心」方向前進，至消失於監視器畫面，隨後又走出來上車離去，並無人停留在自小客車旁等情，已據證人戊○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第68頁），故被告丁○○辯稱其僅停留在自小客車旁云云，亦不足採。而被告甲○○持所攜帶之起釘器敲破「名流村接待中心」窗戶玻璃時，被告丁○○聽聞「快來走」（台語），被告丁○○、甲○○、丙○○3人隨即上車離去，顯見被告丁○○明知被告甲○○係為竊取「名流村接待中心」而敲破玻璃窗，然因聲響過鉅，始畏罪立即逃逸。

⒌末查，被告丁○○駕車逃逸僅駛離「名流村接待中心」，隨即在臺中縣太平市○○街51巷口附近停車，於同日凌晨4 時52分許（以監視器電磁記錄顯示之時間為準），被告丁○○獨自步行返回「名流村接待中心」觀察狀況一情，亦據被告丁○○供述在卷，核與證人甲○○、丙○○於本院審理時證述情節一致，並有設置在臺中縣太平市○○街51巷口監視錄影器錄影電磁記錄翻拍照片2張在卷可稽（見警卷第9頁）。雖被告丁○○於本院審理時辯稱：伊想說怎麼搬東西會搬到玻璃破掉，伊問甲○○、丙○○2人，他們2人又不說，伊就把車子停下來，自己走過去看是什麼情況云云（見本院卷第44頁）。惟被告丁○○於偵查中供稱：是甲○○叫伊去看看電燈是否亮著等語（見99年度偵緝字第1173號偵查卷第33頁），前後供述不一，已難採信。況被告於偵查中亦坦承：「因為我聽到玻璃聲，就知道東西不是他們的，我當然要走。」等語（見99年度偵緝字第1173號偵查卷第34頁），準此，被告丁○○既已知悉「名流村接待中心」之物品非被告甲○○所有，若非係為觀察是否有人察覺玻璃破裂之竊行，被告丁○○又何須獨自返回「名流村接待中心」？此足證被告丁○○與被告甲○○、丙○○有加重竊盜犯意之聯絡而實行本案加重竊盜未遂犯行。

⒍另被告丁○○聲請調閱「名流村接待中心」附近監視錄影電磁記錄，然該電磁記錄已因故流失而不存在，復據證人戊○○證述在卷（見本院卷第68頁），且一般監視器之電磁記錄保存期限不長，本案發生距今約9月之久，顯已不存在，且上開事證已足供本案事實之認定，故本院認無調閱之必要，附此敘明。又被告丁○○、丙○○雖辯稱於失竊前曾施用毒品云云，惟被告丁○○、丙○○在違犯本案犯行後，對於自己之行為時間、地點及動機，於本院審理時中均能依訊問事項一一作答，並無記憶不清情形，應認被告丁○○、丙○○於行為當時係屬精神正常之狀態，自無阻卻責任或減輕其刑之事由，附此敘明。

㈢按竊盜罪之著手時點，於行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認為竊盜行為之著手（最高法院82年度第2 次刑事庭會議決議、最高法院84年度台上字第4341號、85年度台非字第116 號、94年度台上字第6989號判決意旨參照）。查「名流村接待中心」內有沙發、燈飾、液晶電視、音響等財物，業經證人己○○證述在卷（見本院卷第94頁背面）。而被告甲○○於99年1 月13日凌晨4時52分前之4時某時許，與被告丁○○、丙○○同至「名流村接待中心」後，被告甲○○在屋外透過玻璃窗物色屋內之財物，被告甲○○見屋內有液晶電視（即甲○○所稱之液晶螢幕）、音響等財物，旋以所攜帶之起釘器敲破該屋窗戶玻璃之事實，亦據證人即被告甲○○證述甚詳（見本院卷第46頁背面至47頁）。揆諸前開說明，被告甲○○係以行竊之意思接近「名流村接待中心」，並於物色屋內財物後，始以起釘器敲破窗戶玻璃，故被告甲○○等3 人已著手於竊盜行為之實行，雖因恐遭人發覺竊行隨即駕車逃逸，而未得逞，仍成立加重竊盜未遂罪。

㈣綜上所述，被告丁○○、丙○○所辯，顯係事後圖卸之詞；證人即被告甲○○對被告丁○○、丙○○有利之證述，則係迴護被告丁○○、丙○○之詞，均委無可採。本案事證明確，被告甲○○、丙○○上開竊盜既遂及加重竊盜未遂犯行，被告丁○○上開加重竊盜未遂犯行，均堪以認定。

二、按刑法上所謂結夥3 人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度台上字第2201號判決參照），查被告丁○○、甲○○、丙○○3 人再次前往「名流村接待中心」時，雖僅由被告甲○○物色財物、敲破窗戶玻璃，然被告丁○○、丙○○於被告甲○○著手實施竊盜行為時，係分別在旁把風、接應及等候，且竊盜未遂後復一起逃逸，顯係在場參與分擔實施犯罪之人，自為共同正犯而應計入結夥之內。次按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，本案被告甲○○所攜帶之起釘器長約30公分、為鐵製品，業據被告甲○○於本院審理時供述在卷，足認上開起釘器客觀上足以對人體造成威脅，可認定為兇器。又窗戶因具防閑效果，核屬安全設備。故核被告甲○○、丙○○共同竊取電動休閒代步車所為，均係犯刑法第320條第1項竊盜罪；被告甲○○、丙○○、丁○○就竊盜未遂所為，均係犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款、第4款之結夥3人以上、攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜未遂罪。另刑法上之接續犯，係指行為人所為之數行為，係於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理而言。若行為人係基於分別之犯意，先後逐次實行數行為，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，則應屬數罪分論併罰之範疇。本案被告甲○○、丙○○係於竊得電動休閒代步車後，因見「名流村接待中心」屋內尚有其他財物，始另行起意等情，業據被告甲○○供述在卷（見本院卷第46頁背面），故被告甲○○、丙○○就上開竊盜既遂與加重竊盜未遂之犯行，非在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，而係基於各別之犯意為之，且在時間差距上可以分開，揆之前開說明，被告甲○○、丙○○所犯上開2 次竊盜犯行間，自屬犯意各別，應予分論併罰，公訴檢察官認係接續犯（見本院卷第96頁背面），容有誤會。起訴書就被告甲○○等人之犯罪事實，已敘及竊取電動休閒代步車、敲破窗戶玻璃竊盜之事實，且公訴檢察官已就犯罪細節予以更正（見本院卷第96頁背面），是被告甲○○等人上開2次竊盜犯行，均已起訴。起訴書認被告甲○○、丙○○共同竊取電動休閒代步車部分，係犯刑法第321條第1項第1、2、3、4款之加重竊盜罪，容有未洽，自應由本院於基本社會事實同一之範圍內，變更起訴法條。至於被告甲○○、丙○○、丁○○所犯上開加重竊盜未遂罪部分，起訴書認被告甲○○等3人所為，係犯刑法第321條第1項第1、2、3、4款之加重竊盜罪，雖有未合，惟毀壞安全設備、攜帶兇器、結夥三人以上竊盜均屬加重竊盜罪之加重條件，乃實質上一罪關係，且規定於同一法條同一項內，而未遂部分則係犯罪階段認定有異，故不生變更起訴法條之問題，併予敘明。又被告丁○○曾犯偽造文書案件，經法院判處有期徒刑8月確定，於94年9月12日執行完畢。被告甲○○曾犯詐欺、施用毒品等案件，經法院先後判處有期徒刑4月、8月確定，於96年7月16日執行完畢。被告丙○○則曾犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑4月確定，於94年7月28日執行完畢；又因犯施用毒品、偽造文書等案件，經法院各判處有期徒刑8月、6月、10月、6月確定，於96年7月16日徒刑執行完畢。有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，其所犯上開各罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告甲○○、丁○○、丙○○所犯加重竊盜，既屬未遂犯，此部分應依刑法第25條第2項後段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告3人不思以正當途徑獲取財物，圖以竊取財物滿足自己之慾望，動機非良善，素行不佳，竊得財物之價值，第2次雖未竊得財物，然已造成被害人己○○之驚恐，被告丙○○、丁○○犯後之態度不佳，被告甲○○雖坦承自己竊盜犯行，但未供述全部犯罪情節之態度，本案係由被告甲○○邀集被告丁○○、丙○○犯罪，及犯罪之動機、手段、目的，所生危害，犯罪之情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告甲○○、丙○○部分並定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。未扣案之起釘器，無證據足認係被告丁○○等3人所有，故不予宣告沒收，附此敘明。

三、公訴意旨（包括起訴書所載及經公訴檢察官更正部分）另以：被告丁○○與被告甲○○、丙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告丁○○提供車牌號碼H6－7335號自小客車，並將車牌號碼遮住後，於99年1月13日凌晨3時許，由被告甲○○駕駛開車與被告丙○○在臺中縣太平市○○街51巷29號，竊取置於屋外之電動休閒代步車1 部，因認被告丁○○此部分亦涉有刑法第321條第1項之加重竊盜罪嫌。訊之被告丁○○堅詞否認涉有此部分之竊盜犯行，辯稱：伊將車牌號碼H6－7335號自小客車借給甲○○使用，伊不知道甲○○是要去竊盜，伊也不知道甲○○用紙遮蓋車牌等語。經查：被告甲○○、丙○○共同竊取電動休閒代步車之事實，詳如前述。且於99年1月13日凌晨3時23分許，僅被告甲○○、丙○○至「名流村接待中心」，亦經證人即被告甲○○、丙○○於本院審理時證述甚詳，並有該監視錄影光碟1 張、本院勘驗筆錄、監視錄影光碟翻拍照片16張在卷足憑。又被告甲○○私自撿拾路旁紙張遮蓋車牌，並未告知被告丁○○一情，亦經證人甲○○證述甚詳，核與被告丁○○所辯相符。另證人己○○亦證稱：99年1 月12日下午，沒有注意車牌是幾號等語（見本院卷第95頁），而被告丁○○亦否認曾駕駛該自小客車行經「名流村接待中心」附近，是尚難認被告丁○○於失竊前1 日，曾駕駛該自小客車至現場看察。又於99年1月13日凌晨3時許，被告丁○○倘與被告甲○○、丙○○有犯意之聯絡，而將該自小客提供予被告甲○○使用，則何以其於當日第1次行為時，未親自到場，反於當日第2次行為時，與被告甲○○、丙○○共同為竊盜犯行？綜上所述，被告丁○○所辯，核與事證相符，應堪採信。此外，復查無其他證據足認被告丁○○有上開犯行，應認被告丁○○此部分犯罪嫌疑不足，惟公訴檢察官認此部分與前開論罪科刑部分，為接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第1項、第321條第1項第2款、第3款、第4款、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第41條第1項、第8項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務