臺灣臺中地方法院99年度易字第1620號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　99年度易字第1620號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

賴書貞律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第874號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所實施觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年5月17日執行完畢釋放；復於92年間，因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所實施觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年1月14日執行完畢釋放；另於96年間，因施用第二級毒品案件，經本院以96年度易字第5080號判處有期徒刑4月確定；另於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第4716號分別判處有期徒刑6月、3月確定，上開3罪嗣經定應執行刑為有期徒刑10月；又於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第2960號分別判處有期徒刑7月、5月確定；復因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年訴字4660號分別判處有期徒刑8月、6月確定，上開4罪嗣經定應執行刑為有期徒刑1年8月，並與前開應執行有期徒刑10月部分接續執行，入監服刑後，於98年10月13日假釋出監付保護管束（於99年9月22日假釋期滿）。甲○○於假釋期間，猶不知悛改，竟復基於施用第二級毒品之犯意，於99年2月1日上午10時45分許回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣甲○○前因毒品案件經假釋付保護管束，經臺灣臺中地方法院檢察署通知其至觀護人室採集尿液送驗，而在99年2月1日上午10時45分許所採尿液檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等情形，仍例外認其有證據能力。

㈠、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任之；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。刑事訴訟法第198條、第208條定有明文。查卷附之詮昕科技股份有限公司關於被告甲○○之濫用藥物尿液檢驗報告1紙，是經臺灣臺中地方法院檢察署囑託詮昕科技股份有限公司鑑定而做成之書面報告，係刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」得作證據之情形，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時，對上開詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告之證據能力並不爭執（見本院卷第33頁），應認有證據能力。

㈡、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查卷附圓環牙醫診所99年3月19日開立之診斷證明書、行政院衛生署食品藥物管理局99年7月22日FDA管字第0990040916號函、圓環牙醫診所門診記錄表、“賽普敦特”局部麻醉注射劑scandonest 2% special說明書、圓環牙醫診所99年7月23日回函（見本院卷第36頁、41至42頁、4 4至44-10頁、46至46-7頁、48頁），屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，然其內容業經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官、被告及其選任辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃傳聞證據，然均表示沒有意見，同意作為證據使用，本院審酌認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊沒有施用甲基安非他命，伊係前往圓環牙醫診所接受治療，牙醫治療時有打麻醉，牙醫有告訴伊麻藥會有二級毒品的反應云云；被告之辯護人並辯稱：根據尿液檢驗報告檢出濃度僅594ng/ml，僅比標準值略高，如果被告確實有施用毒品，數值絕對不會如此低，足認該陽性性反應並非被告施用甲基安非他命毒品造成等語。惟查：

㈠、被告前因施用毒品案件入監執行後，經臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒執護字第359號案件執行假釋付保護管束，觀護期間自98年10月13日起至99年9月22日止，於保護管束期間，經臺灣臺中地方法院檢察署通知於99年2月1日，至觀護人室接受採集尿液檢驗，嗣於同日上午10時45分對被告採尿後，送往詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜分析法（GC/MS）檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應等情，臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽。

㈡、按目前尿液中煙毒之檢驗方法，一般實驗室第一步驟係利用免疫酵素分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於CUT-OFF VALUE即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於CUT-OFF VALUE，則必須進一步做確認試驗，其確認試驗方法精密度以GC/MS（氣相層析質譜儀）優於GC優於TOXI-LAB。而所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有若指紋鑑定。故理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不予列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生，是以尿液經以氣相層析質譜儀之確認方法檢驗後，所得之結果應堪信採（最高法院91年度臺非字第58號判決意旨參照）。

㈡、又按施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於500ng/ml者，判定為安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於或等於500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度大於或等於100ng/ml者，方可判定為甲基安非他命陽性反應；施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。需施用甲基安非他命者，其尿液代謝物，始會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之43，而安非他命佔百分之5等情，有內政部警政署刑事警察局93年4月27日（93）刑鑑字第0930086213號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年5月6日管檢字第0930003896號函、法務部法醫研究所93年4月28日法醫毒字第0930001313號函及法務部調查局93年4月27日調科壹字第09300153070號函可憑。

㈢、再按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日81藥檢壹字第1156號函示可稽。

㈣、查，被告甲○○經臺灣臺中地方法院檢察署通知其至觀護人室採集尿液送驗後，以酵素免疫分析法初步篩檢結果，呈安非他命類陽性反應後，再以氣相層析質譜儀分析法確認，其尿液中檢出安非他命濃度數值為246ng/ml，大於100ng/ml；檢出甲基安非他命濃度數值為594ng/ml，亦高於閾值濃度500ng/ml，而呈甲基安非他命陽性反應等情，有詮昕科股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可稽（見偵查卷第11頁），而被告之尿液係以氣相層析質譜儀之確認方法檢驗，幾乎不會有偽陽性反應產生，所得之結果應堪信採。而本案係於99年2月1日上午10時45分許，採集被告尿液送驗，有臺灣臺中地方法院檢察署受保護管護人（被告）尿液檢體監管記錄表在卷可查。綜合上開事證及前揭函文所示，堪認被告於99年2月1日回溯前4日即96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次，灼然至明。

㈤、被告雖否認有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並辯稱：伊是在驗尿前幾天前往圓環牙醫診所，牙醫有打麻醉藥，並告知麻醉藥有第二級毒品云云。惟查：經本院函詢圓環牙醫診所有關被告於99年1月20日、1月23日接受牙齒治療之藥劑、藥物及有無告知被告施打之藥劑是否含第二級毒品等情，經該診所函覆本院：醫師廖滄鑫曾多次告知被告，其在圓環診所接受治療之所有藥劑（物）絕不含毒品；而被告於上開日期接受診治，係屬製作假牙療程，無給任何口服藥，但是因其真牙特別敏感，故療程中施打必要性之牙科用局部麻醉劑scandonest 2% special（衛署藥輸字第017736號），有「圓環牙醫診所99年7月23日回函在卷及門診記錄表可稽（見本院卷第48、44-6至44-10頁、46-1至46-5頁）。而經本院另函詢行政院衛生署食品藥物管理局，有關被告上開接受圓環牙醫施打之局部麻醉劑scandonest 2% special是否含甲基安非他命乙節，據該局函覆本院：「說明：一、經查依行政院衛生署網站藥品許可證登記之資料內容，scandonest2% special為牙科用麻醉劑，成分為Epinephrine及Mepivacaine HCL，限醫師使用。二、甲基安非他命無醫療用途，該等成分為國內禁用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之藥品，均不含甲基安非他命成分。惟部分處方藥內含selegiline或famprofazone成分，該等成分於人體內可能代謝成安非他命，服用後其尿液有可能檢出安非他命成分等語，亦有該局99年7月22日FDA管字第0990040916號函附卷可參（見本院卷第41頁），是以被告於圓環牙醫診所接受施打之局部麻醉劑scandonest 2% special屬行政院衛生署核准藥品，依前揭函文意旨，自不含有甲基安非他命成分，於尿液中自不會檢出甲基安非他命之成分，且依據圓環牙醫診所所附施打於被告之"賽普敦特"局部麻醉注射劑scandonest 2% special說明書所載之麻醉注射劑成分（見本院卷第44之4頁），亦不含任何selegiline或famprofazone成分，亦不可能於尿液中檢出安非他命反應，是以被告所辯其係接受圓環牙醫診所注射上開麻醉藥，始在尿液中有甲基安非他命之陽性反應，且牙醫有告訴伊，所施打之藥劑中含有第二級毒品云云，均顯屬卸責之詞，不足採信。

㈥、被告經本院查明上開局部麻醉注射劑scandonest 2% special並無含甲基安非他命成分後，於本院審理時，被告之辯護人當庭復提出刑事辯護狀稱：有可能是被告使用其他藥物所致云云。然經本院詢問被告：「（你在該段時間有使用何種藥物？）擦皮膚的藥，是我自行去西藥房買的，藥品名稱我不知道，且每天固定吃榮總憂鬱症的藥，這個藥我已經吃五年」等語，惟非但被告未能提供其所謂「擦皮膚的藥」為何，以供本院調查，且據其前於96年間，涉嫌施用第二級毒品甲基安非他命案件，於偵查中亦辯稱：其在上開圓環牙醫診所做假牙時有打麻藥，並辯稱其在臺中榮民總醫院精神科看診後，也有服用醫師開立之處方藥物，尿液才會有甲基安非他命陽性反應云云，惟經該案檢察官送行政院衛生署管制藥品管理局（行政院衛生署食品藥物管理局之前身）鑑定後，認其在圓環牙醫診所及臺中榮民總醫院精神料所服用之藥物，均不含安非他命、甲基安非他命或可代謝成安非他命、甲基安非他命成分等情，有臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第4018號起訴書附卷可參（見本院卷第64頁）；又被告於另案涉嫌施用第一、二級毒品案件，於偵查中坦承施用第二級毒品甲基安非他命，惟否認施用第一級毒品海洛因，而於該案亦辯稱，其係因牙痛前往上開圓環牙醫診所打麻醉藥，惟經查，其於為警查獲採尿前，並無前往圓環牙醫就診之紀錄，有臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第5512號附卷足參（見本院卷第66頁），而上開2案事後均經被告於本院另案審理時為認罪，經協商而為判決（參本院96年度易字第5080號、96年度訴字第4716號刑事判決），且於本院審理時亦坦認上開2案確有施用毒品（見本院卷第61頁反面至62頁），足見被告復於本案辯稱：其係因其至圓環牙醫施打麻醉劑或在臺中榮民總醫院服用精神料的藥，可能檢出甲基安非他命陽性反應云云，顯係基於僥倖心態，試圖脫免罪責所編織，自難採認為真實。

二、本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰，最高法院95年度臺非字第134號裁判可資參照。查，被告前91年間，因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所實施觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年5月17日執行完畢釋放；復於92年間，因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所實施觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年1月14日執行完畢釋放；另於96年間，因施用第二級毒品案件，經本院以96年度易字第5080號判處有期徒刑4月確定；另於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第4616號分別判處有期徒刑6月、3月確定，上開3罪嗣經定應執行刑為有期徒刑10月；又於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第2960號分別判處有期徒刑7月、5月確定；復因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年訴字4660號分別判處有期徒刑8月、6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，則被告於本案犯罪事實欄所載時、地再犯施用第二級毒品罪，雖距93年1月14日觀察、勒戒執行完畢釋放後之時間，已在5年以後，惟其自93年1月14日起5年內已再犯施用毒品經依法訴追處罰，揆諸上開最高法院判決意旨，本案仍應予以依法論科，合先敘明。

四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用毒品之持有毒品行為，本應以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再另論其持有毒品罪。爰審酌被告施用毒品，經觀察、勒戒及法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑，且於假釋中，仍不知戒惕，再施用第二級毒品甲基安非他命，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，犯後復否認犯行之犯後態度，及衡酌其施用毒品並無危害他人及其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，另檢察官雖請求量處被告有期徒刑1年6月，惟本院審酌上情，稍嫌過重，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。