臺灣臺中地方法院99年度訴字第1240號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1240號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

莊絢捷

選任辯護人

陳育仁律師

上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第17969號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、莊絢捷因與南屯市場南興巷賣豬肉的肉販間之不詳糾紛：

(一)、於民國98年5月15日凌晨1時30分許，駕駛車牌號碼2066-KZ號自小客車搭載真實姓名年籍不詳綽號「阿君」、「阿祥」及另3名不詳姓名年籍之友人，至臺中市南屯市○○○街31巷內，莊絢捷見到徐忠宏在該處搬運豬隻內臟時，隨即與「阿君」、「阿祥」等4名友人共同基於傷害他人身體之犯意，分持棍棒、鐵條等物，毆打徐忠宏手、腳等處，徐忠宏乃趕緊逃跑求救，嗣有住戶開門出來，莊絢捷亦發現對象錯誤，始罷手離去，徐忠宏因此受有左前臂及左膝挫傷之傷害（業據徐忠宏於偵訊時撤回告訴，此部分應由檢察官另依法處理）。

(二)、莊絢捷再聯絡徐書培（現通緝中）向不知情之友人周婷婷借用車牌號碼6690-TY號自小客車後，莊絢捷再與綽號「阿君」之友人搭乘徐書培所駕駛之前開自小客車，於同日凌晨3時10分許，抵達南興街察看。嗣於同日凌晨3時35分許，莊絢捷發現駱永章在該市場之「雪霞瘦肉舖」前低頭工作，莊絢捷即與徐書培、綽號「阿君」之人共同基於重傷害之犯意聯絡，分持鋁棒各1支至攤位前，對駱永章喊稱：「呼你死（臺語）」，隨即持鋁棒由上往下之方向毆打駱永章之右手臂及頭部，駱永章見狀緊急掉頭往南屯路方向逃離，逃到巷口攤架旁不慎滑倒，莊絢捷、徐書培與「阿君」追上後，繼續持鋁棒由上往下毆打跌倒在地之駱永章的頭部，駱永章以手阻擋，莊絢捷、徐書培、「阿君」仍持續以鋁棒毆打駱永章之頭部、手部等身體多處部位，並出言「呼你死」等語，駱永章之姨子廖英米適在「雪霞瘦肉舖」內工作，見狀趨前阻擋，惟遭莊絢捷等其中1人推倒，駱永章之配偶廖億宜聞聲出門察看，莊絢捷、徐書培、「阿君」始罷手逃離現場，駱永章因此倖免於難，惟仍受有頭部撕裂傷（8公分）、左肘撕裂傷（3公分）、右膝右足擦挫傷、左手指間撕裂傷（2公分）、右手第5掌骨粉碎性開放性骨折、右手第5指骨近端指節骨折等傷害；廖英米則受有右膝、右小腿、左膝挫擦傷等傷害（廖英米傷害部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第17969號為不起訴處分在案）。

二、案經駱永章訴由臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

(一)、按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因當事人無從直接對於原供述者為反對之詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人之人格，尋求證言之憑信性，違背直接審理之原則，故為求實體真實之發現並保障人權，除具有信用性之情況保障及必要性，仍許為證據，法律予以特別規定，例如同法第159條之1至第159條之5、第206條、性侵害犯罪防治法第17條等規定者外，原則上不認其具有證據能力。查證人駱永章、廖英米於警詢之陳述為審判外之陳述，復查無前揭例外可為證據之情形，被告莊絢捷及其選任辯護人亦否認其證據能力，是證人駱永章、廖英米於警詢之陳述，不具證據能力。

(二)、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，此外，依刑事訴訟法第248條第1項前段，於偵查中之被告，就證人所為證言本得詰問證人，其詰問權已受保障，此外，縱被告於偵查程式中未詰問證人，就得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其詰問權之欠缺，亦非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據(最高法院97年度臺上字第356號判決意旨參照)，又刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定(第159條至第159條之5)，於條文係明文規定得為證據者(如第159條之1第1項)，或條文已明定原則上有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其有證據能力之必要。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據…，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程式，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據(最高法院97年度臺上字第405號判決意旨參照)，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，已受真實性及任意性之擔保，故除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案告訴人即證人駱永章、劉良一、徐忠宏、廖英米在檢察官偵查中所為之指述及具結證述，被告及其選任辯護人並未提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，且證人駱永章、劉良一、徐忠宏、廖英米於本院審理時，已基於證人之地位經合法具結，並在賦予被告及其選任辯護人對質詰問機會之情形下為證述，故上開證人駱永章、劉良一、徐忠宏、廖英米偵查中之指述及具結證言，已屬完足調查之證據，自具有證據能力，是被告之選任辯護人陳稱證人駱永章、廖英米於檢察官偵訊中指述及證述內容為無證據能力之詞(見本院卷頁24反)，係屬無據。

(三)、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159之1第2項及第159條之5所分別明定。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本案共同正犯徐書培於警詢時之供述及證人劉良一、姜軍東在警詢時之證述內容，固為被告以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告及其選任辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前，對於該證詞之證據能力均並未為異議之聲明，而本院審酌該證人陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，前開共同正犯徐書培及證人劉良一、姜軍東在警詢時之陳述自得作為證據。

二、訊據被告莊絢捷固不否認於上開時、地與徐書培及「阿君」之友人毆打證人駱永章之事，且據證人駱永章、廖英米於偵訊及本院審理時，及證人劉良一於警詢、偵訊時，及證人姜軍東於警詢時證述屬實，復經共同正犯徐書培在警詢時供承在卷，並有林新醫院診斷證明書1份附卷可稽，故此部分事實堪予認定。惟被告矢口否認有為殺人未遂之犯行，並辯稱：伊只是想給駱永章一個教訓，沒有殺人之犯意，且伊毆打駱永章當時持的是木棒不是鋁棒，伊是想要打掉駱永章手上之刀子，才會誤打到他的頭部云云；被告之選任辯護人陳稱被告所為僅係普通傷害行為，本案應諭知不受理判決之詞。惟查：

(一)、證人駱永章於偵查中具結證述：當時伊在攤位上整理豬肉，被告和2名男子各拿鋁棒1支，打伊之手及頭部等語（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第17969號卷頁8），核與其在本院審理中具結證述：被告當時持看起來好像是鋁棒之物品打伊之情相符（見本院卷頁71），並與證人廖英米於偵查中具結證述：伊當時在切豬肉，駱永章在伊後方3、4步距離，聽到駱永章在喊「打人了」，駱永章就往旁邊跑，對方2、3人也追上去，伊靠過去擋住1個臉圓圓之平頭男子，他們手上拿鋁棒，後來他們追駱永章到2、3個房子之巷子前方，拿鋁棒一直打，伊不記得他們怎麼打，只記得他們拿鋁棒一直打等語（見上開第17969號偵卷頁20反）相符，而證人廖英米於本院審理中具結證述：當時有1個臉大大、身材胖胖之男子面對伊，伸手拿著鋁棒朝向伊，但不是在庭之被告，伊只有看到1名男子拿鋁棒，另2名男子也都有拿物品，但伊不確定拿什麼物品等詞（見本院卷頁55、57），業與其在前揭偵訊時之證詞相異，而本院審酌證人廖英米亦於本院審理時同時具結證稱：伊於警詢及偵查中所做之筆錄，對案發情節印象較深刻等語（見本院卷頁57），是被告當時係持鋁棒對證人駱永章毆打一情較為真實，證人廖英米上揭於本院審理時所證述其不確定被告持鋁棒或何物品毆打證人駱永章之詞，尚難採認作何有利於被告之認定。

(二)、證人駱永章於本院審理中具結證述：伊當時在撿取豬肉時，係被打到右手臂，右手是拿著撿豬肉之菜刀，之後伊跑走跌倒，被告他們追過來就朝著伊的頭打過來，跌倒後用手抵擋他們攻擊伊頭部時，右手還持有菜刀，伊沒有持菜刀反擊或揮擲等語（見本院卷頁70反至71、72），及其於偵查中具結證述：當時伊在攤位上整理豬肉，被告及另外2名男子來就敲伊之頭部等語（見上開第17969號偵卷頁8），又證人廖英米於偵訊時具結證述：剛開始駱永章在她的背後工作時，就被他們拿鋁棒從頭打下去，後來他們追駱永章到2、3個房子的巷子前方，當時伊很緊張不知道他們怎麼打，只記得他們拿著鋁棒一直打之情(見前開第17969號偵卷頁20) ，及其於本院審理時具結證述：剛開始他們在伊後面時，伊沒有看到，後來駱永章跑到市場後面時，伊追過去看到駱永章跌倒，他們拿棍子由上往下打駱永章，圍著他打，不知道打駱永章何部位等語(見本院卷頁55反至56)，其中關於駱永章在證人廖英米背後工作時，有無看到被告、徐書培及「阿君」等人持棒毆打駱永章頭部之事的證詞雖非一致，但據上所述，並參以證人廖英米於本院審理時亦同時具結證述其在偵訊時對案情印象較為深刻，及證人駱永章跌倒時，其看到證人駱永章頭部已經在流血等語(見本院卷頁56、57)，應認被告、徐書培及「阿君」等人確有持棒毆打駱永章頭部非一、二下之事實，是縱認被告、徐書培及「阿君」等人有以鋁棒欲敲下證人駱永章右手手持菜刀之行為，亦無足反推其等係為達此目的而錯誤毆打證人駱永章頭部數下之情形，是被告上開辯稱其因要打掉駱永章手上所持之菜刀，係誤打駱永章之頭部之詞，要係臨訟卸責之詞，無足採信。

(三)、按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處（最高法院48年臺上字第33號判例意旨參照）。殺人未遂與重傷或傷害之區別，端在其犯罪之故意為如何，受傷之部位，不過為參考之資料而已（69年度臺上字第5155號判決意旨參照）。殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度臺上字第6857號判決意旨參照）。殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷（最高法院84年度臺上字第403號判決意旨參照）。換言之，殺人罪、重傷害罪或傷害罪之區別，無非在以被告行為時，其主觀上之犯意而定。至被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等因素，固不失為判斷殺人罪、重傷害罪及傷害罪之認定資料，惟仍須佐以行為人與被害人間之恩怨情仇、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何、下手攻擊之部位、時間久暫、是否為偶發狀況、行為時之態度，並尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度及其他客觀之具體情事等，加以綜合判斷，始得推認判定行為人行兇之際究係殺人罪、重傷害罪或傷害罪之犯意。本案：

1、證人駱永章於偵查中具結證述：事發當時伊頭低低在整理豬肉，被告及2名男子各拿鋁棒1支打伊之手及頭部，伊以用手抵擋並逃跑，他們有追上來一直打伊，對方有人說「呼你死」，但不知道何人講的等語（見前開第17969號偵卷頁8），且其於本院審理中具結證述：當時伊頭低低的在撿取豬肉，突然有人過來打伊，伊抬頭一看嚇了一跳，就趕快跑，當時有人說「打呼你死」，但是誰講的不清楚，伊跌倒後，被告及其他2名男子還追過來打伊之頭及身體，伊用手抵擋他們攻擊伊頭部時，右手還持有菜刀，伊沒有持菜刀反擊或揮擲，後因廖英米有趕過來及伊太太也打開鐵門，打伊之那些人就跑掉了等語（見本院卷頁72至72反），又證人廖英米於本院審理中具結證述：伊轉頭時就看到駱永章已經往菜市場之後方跑去，這時伊看到打駱永章之人正在追駱永章，並沒有看到他們如何打，伊追到菜市場後面時，駱永章跌倒，當時伊看到駱永章之頭已經在流血，當時聽到有1人在講「打呼你死（臺語）」或是「呼你死（臺語）」或「你死（臺語）」這樣意思之話，但不知道是幾個人喊等語（見本院卷頁55反至57），復其於偵查中具結證述：剛開始駱永章在她的背後工作時，就被他們拿鋁棒從頭打下去，後來他們追駱永章到2、3個房子的巷子前方，當時伊很緊張不知道他們怎麼打，只記得他們拿著鋁棒一直打，對方毆打駱永章時，他們說「打呼死（臺語）」，當時伊很緊張伊不知道他們喊幾次，但伊有聽到他們說「打呼死（臺語）」等語（見前揭第17969號偵卷頁20），及參以證人劉良一於偵查中具結證述：伊當天於2時30分許趕到現場，那時有3個人在打了，伊走過去時看見證人駱永章手上拿刀往市場方向跑，駱永章跌倒在地時，被告及其他2人亂打證人駱永章之手及身體，駱永章手上拿著刀舉高亂揮抵抗等詞（見上開第17969號偵卷頁11），足見被告、徐書培及「阿君」等人雖有對證人駱永章為追打、喊稱「呼你死」及毆打頭部等行為，惟審酌在客觀上，縱認證人駱永章有以右手手持菜刀亂揮抵抗，然證人駱永章並未以手持之菜刀來反擊被告及徐書培、「阿君」之毆打，僅採取用手抵擋及逃跑等方式之情況下，苟被告有殺害證人駱永章之犯意，儘可利用當時人數較多且每個人手上均有鋁棒等物，逕往證人駱永章較脆弱之頭部持續猛力毆打，然當時證人駱永章尚可以右手手持菜刀抵抗、抵擋被告及徐書培、「阿君」持鋁棒毆打頭部之行為，其等毆打的力道應非足致喪命之重擊，且依證人駱永章所證述其頭低低在工作時及跌倒後遭被告、徐書培及「阿君」等人毆打頭部之情狀，被告、徐書培及「阿君」等人站立朝相對位置較低之證人駱永章處，由上往下數人亂揮打而打到證人駱永章頭部的位置，亦屬可想像，又觀之證人駱永章之傷勢，係受有頭部撕裂傷（8公分）、左肘撕裂傷（3公分）、右膝右足擦挫傷、左手指間撕裂傷（2 公分）、右手第5掌骨粉碎性開放性骨折、右手第5指骨近端指節骨折等傷害，及證人駱永章於本院審理中具結證述：伊手掌有恢復正常機能，可以正常工作，醫院沒有認定伊殘廢，也不用回去復健等語（見本院卷頁74），足見其所受傷勢尚非達到危害生命之程度，再參以被告及其他5 名友人在最初第一時間即本案案發前之同日凌晨1時30分許，共同至臺中市南屯市○○○街31巷內欲毆打人，而於覺察打錯人前，所實施共同持捧亂揮打證人徐忠宏之情形，據證人徐忠宏於本院審理中具結證述：當時有6人來毆打伊，有人持鋁棒，伊當時頭部遭毆打到時，伊有用手擋住，其他毆打之人有趁隙打伊頭部一下子，但力道普通約4、5下，伊想說認錯人、身體只有瘀青就算了等情（見本院卷頁86、88反），及其所受之「左前臂及左膝挫傷」之傷勢，有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1份在卷可稽，其情尚與具有殺人決意之人意圖置人於死，當場把握機會猛力毆擊，以實現殺人目的之情形有間，故於查無證據堪認被告有出於致證人駱永章於死之殺人決意之情事下，尚難憑上開「追打」證人駱永章、對證人駱永章喊稱「呼你死」及毆打證人駱永章頭部等行為，即遽為不利於被告之認定。揆諸上情，實難認被告莊絢捷係基於殺害證人駱永章之故意，而為上開毆打證人駱永章之犯行。

2、是據上，本院通盤審酌被告行為時之一切客觀具體情形，復查無其他證據足認被告確有殺人之犯意而為上開毆打證人駱永章之行為，依前揭說明意旨，自不能逕以殺人未遂罪責相繩。

3、又查鋁棒係屬材質堅硬之物品，持以攻擊人體四肢或頭不部，將可能發生重殘之結果，此乃眾所周知之事；又因人之頭部極為脆弱，且眼睛、鼻子、耳朵及嘴均在頭部，乃人體之重要器官，如以鋁棒予以攻擊，將造成他人身體或健康有重大不治或難治之重傷害，此亦為具一般常識及生活經驗之人所知之事。本案被告已係成年之人，其於持鋁棒攻擊證人駱永章之頭部時，當能明瞭其所為，將可能導致證人駱永章之身體或健康有重大不治或難治之重傷害情形，且依當時尚有徐書培、「小君」等人分持鋁棒之物品，與被告共同毆打證人駱永章，及證人駱永章跌倒後，被告、徐書培及「阿君」等3人仍繼續實施毆打證人駱永章的頭部及身體之行為等，是被告所為，已難解未有使證人駱永章受重傷害之犯意，被告之選任辯護人陳稱被告所為僅係普通傷害行為之詞，並非可採；依上開說明意旨，應認被告係基於重傷害之犯意而與共同正犯徐書培、「阿君」等人，共同實施上揭毆打證人駱永章頭部及身體之犯行。

(四)、此外，本案尚有監視器錄影擷取畫面49張、現場圖1份在卷可參，故本案事證明確，被告上開使人受重傷害未遂之犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之使人重傷害未遂罪。檢察官認被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，容有誤會，惟公訴人起訴被告犯殺人未遂部分之基本事實與重傷害未遂罪相同，此部分起訴法條應予變更。被告就本案重傷害未遂之犯行，與徐書培、「阿君」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告著手上開重傷害犯行而未致被害人生重傷結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。爰審酌被告因不明糾紛，未能深慮，即以暴力手段，欲使證人駱永章受重傷害，犯罪之動機、目的均屬可議，惟因證人駱永章因此所受前述之傷勢未達重傷害之程度，所生危害尚非至重，且犯後業與證人駱永章成立調解，有臺中市南屯區調解委員會調解筆錄1份在卷可查，並被告之犯罪之手段及犯後未能坦承犯行之態度，及兼衡被告素行尚佳，證人駱永章陳稱其願意原諒被告，希望能夠給被告一個機會等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至被告與共同正犯徐書培、「阿君」所持以違犯本案重傷害未遂犯行所用之鋁棒3支，未據扣案，且經被告供稱業經其等丟棄之情(見本院卷頁92反)，且無證據證明該鋁棒3支現仍尚存在，為免將來執行上之困難，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第278條第3項、第1項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官張富鈞到庭執行職務。