臺灣臺中地方法院102年度重訴字第16號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 102年度重訴字第16號

原告

行政院原住民族委員會

法定代理人

林江義

訴訟代理人

林開福律師

複代理人

沈暐翔律師

複代理人

洪翰中律師

被告

姚宏榮

被告

蕭誠夫

被告

葉國忠

被告

追 加被告 葉國樑

訴訟代理人

楊雪美

訴訟代理人

追 加被告 葉國朋

訴訟代理人

張曉蘭

訴訟代理人

上五被告之

訴訟代理人

江德安

追　加被告　蕭永安

上列當事人間返還土地等事件，本院於中華民國105年2月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段規定甚明。而「國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利」（最高法院51年台上字第2680號判例參照）。查坐落在臺中市和平區佳陽段306、313、355、357、358-21地號土地為中華民國所有，原告為管理機關，有土地建物查詢資料在卷可稽（見本院卷第11頁至23頁），原告本於管理人之地位，行使民法第767條之物上請求權及第179條不當得利請求權，揆諸上開說明，當事人適格並無欠缺。

二、次按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條定有明文。本件原告起訴時其法定代理人為孫大川，嗣於民國102年8月1日原告之法定代理人變更為林江義，有行政院原住民委員會官方網站之網頁資料附卷可參（見本院卷第126頁），並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第124、125頁），核與上開規定相符，合先敘明。

二、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款、第7款及第2項定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查：原告原起訴聲明為：「一、被告姚宏榮應將坐落於臺中市○○區○○段000地號土地上之建物暨其他地上物拆除(面積約2,000平方公尺，實際位置及面積以地政機關實測為準)，將土地騰空返還原告。並應給付原告新臺幣（下同）39,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起、至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達之翌日起、至騰空返還土地之日止，按月給付原告650元。二、被告蕭誠夫應將坐落於臺中市○○區○○段000地號土地上之建物暨其他地上物拆除（面積約28,833平方公尺，實際位置及面積以地政機關實測為準），將土地騰空返還原告。並應給付原告562,244元，及自起訴狀繕本送達之翌日起、至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達之翌日起、至騰空返還土地之日止，按月給付原告9,371元。三、被告葉國忠應將（一）坐落於臺中市○○區○○段000地號土地上之建物暨其他地上物拆除（面積約8,440平方公尺，實際位置及面積以地政機關實測為準）、（二）佳陽段355地號土地上之建物暨其他地上物拆除（面積1,960平方公尺，實際位置及面積以地政機關實測為準）、（三）佳陽段358-21地號土地上之建物暨其他地上物拆除（面積15,514平方公尺，實際位置及面積以地政機關實測為準），將上開土地騰空返還原告。並應給付原告505,323元，及自起訴狀繕本送達之翌日起、至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達之翌日起、至騰空返還土地之日止，按月給付原告8,422元。」。嗣後原告主張被告葉國忠於民國102年3月13日所呈資料即已自認坐落於系爭357、355、358-21地號土地，為其與葉國樑及葉國朋所共有。另被告蕭誠夫於本院103年11月7日審理時陳稱系爭318地號土地係由其與蕭永安共同占有使用，為此追加葉國樑、葉國朋及蕭永安為被告，並依內政部國土測繪中心所繪製之複丈成果圖更正聲明為：「一、被告姚宏榮應將坐落於臺中市○○區○○段000地號土地上如內政部國土測繪中心鑑定圖（一）所示甲1部分、面積17平方公尺之水塔拆除；甲2部分、面積9平方公尺之水塔拆除，將該土地返還予原告。並應給付原告507元，及自起訴狀繕本送達之翌日起、至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達之翌日起、至騰空返還土地之日止，按月給付原告8元。二、被告蕭誠夫、蕭永安應將坐落於臺中市○○區○○段000地號土地上如內政部國土測繪中心鑑定圖（二）所示乙1部分、面積21平方公尺之鐵皮工寮拆除；乙2部分、面積124平方公尺之鐵皮工寮拆除；乙3部分、面積48平方公尺之鐵皮工寮拆除；及剩餘部分、面積28,640平方公尺之果樹、茶樹移除，將土地騰空返還原告。並應給付原告562,244元，及自民事陳報四暨追加被告狀繕本送達之翌日起、至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民事陳報四暨追加被告狀繕本送達之翌日起、至騰空返還土地之日止，按月給付原告9,371元。三、被告葉國忠、葉國樑及葉國朋應將（一）坐落於臺中市○○區○○段000地號土地上如內政部國土測繪中心鑑定圖（三）所示丙部分、面積6474平方公尺之果樹、茶樹移除；丙1部分、面積56平方公尺之石棉瓦工寮拆除；丙2部分、面積77平方公尺之石棉瓦工寮拆除；丙3部分、面積15平方公尺之蓄水池拆除、（二）佳陽段355地號土地上如內政部國土測繪中心鑑定圖（三）所示丁部分、面積1988平方公尺之果樹、茶樹移除；丁1部分、面積15平方公尺之蓄水池拆除、（三）佳陽段358-21地號土地上如內政部國土測繪中心定圖（四）所示庚部分、面積16040平方公尺之果樹、茶樹移除；庚1部分、面積64平方公尺之蓄水池拆除，將上開土地騰空返還原告。並應給付原告482,216元，及自民事追加被告狀繕本送達之翌日起、至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民事追加被告狀繕本送達之翌日起、至騰空返還土地之日止，按月給付原告8,037元。」原告所為被告知追加及更正與減縮訴之聲明，因其先後請求之社會事實同一，主要爭點具有共通性，且不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，又被告等人無異議而為本案言詞辯論，視為同意變更，揆諸前揭之規定，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：

(一)本件坐落於臺中市和平區佳陽段第306、313、357、355、358-21地號之土地（下稱系爭地號土地）均為原住民保留地，管理機關均為原告，惟被告姚宏榮、蕭誠夫、蕭永安、葉國忠、葉國樑及葉國朋等人均不具原住民身分且未經原告同意，即擅自占用原告所管領之上開土地，其情形如下：

1、被告姚宏榮部分依內政部國土測繪中心至現場測量並繪製之複丈成果圖（下稱鑑定圖）結果，被告姚宏榮佔用系爭306地號土地範圍為鑑定圖（一）所示之甲1部分之面積17平方公尺之水塔與甲2部分之面積9平方公尺之水塔。被告至今仍未返還系爭土地。

2、被告蕭誠夫及蕭永安部分如鑑定圖（二）所示之結果，被告蕭誠夫及蕭永安所佔用系爭313地號土地範圍為乙1部分面積21平方公尺之鐵皮工寮、乙2部分面積124平方公尺之鐵皮工寮、乙3部分面積48平方公尺之鐵皮工寮。又被告二人種植果樹、茶樹於系爭土地上，面積28,640平方公尺。被告二人至今仍未返還系爭土地。

3、被告葉國忠、葉國樑及葉國朋所佔用部分為系爭357、355、358-21地號土地範圍，如鑑定圖（三）所示之所示丙部分面積6,474平方公尺之果樹及茶樹、丙1部分面積56平方公尺之石棉瓦工寮、丙2部分面積77平方公尺之石棉瓦工寮、丙3部分面積15平方公尺之蓄水池、丁部分面積1988平方公尺之果樹及茶樹、丁1部分面積15平方公尺之蓄水池，及如鑑定圖（四）所示之所示庚部分面積16,040平方公尺之果樹及茶樹、庚1部分面積64平方公尺之蓄水池。被告三人亦至今未返還三筆系爭土地。

(二)被告五人無權占用原告管領之上開國有土地，因而受有利益，並致原告受有損害，原告爰依民法第767條請求上揭之被告拆除地上物並將土地返還，另依民法第184條第1項前段、179條第1項、平均地權條例施行細則第21條、土地法第97條第1項、第105條規定，請求相當於租金之不當得利如下：1、被告姚宏榮部分系爭306地號土地之申報地價為每平方公尺39元，被告佔用面積為26平方公尺，自起訴狀繕本送達之日回溯前五年之不當得利金額為507元（計算式：39×26×10％×5＝507）；自起訴狀繕本送達之翌日起、至騰空返還土地之日止之不當得利金額每月8元（計算式：39×26×10％÷12＝8，元以下四捨五入）

2、被告蕭誠夫及蕭永安部分系爭313地號土地之申報地價為每平方公尺39元，被告佔用面積為28,833平方公尺，自起訴狀繕本送達之日回溯前五年之不當得利金額為562,244元（計算式：39×28,833×10％×5＝562,244，元以下四捨五入）；自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空返還土地之日止之不當得利金額每月9371元（計算式：39×28,833×10％÷12＝9371，元以下四捨五入）

3、被告葉國忠、葉國樑及葉國朋部分系爭地號357、355、358-21土地之申報地價均為每平方公尺39元，被告佔用系爭3筆土地總面積為24,729平方公尺，自起訴狀繕本送達之日回溯前五年之不當得利金額為482,216元（計算式：39×24,729×10％×5＝482,216，元以下四捨五入）；自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空返還土地之日止之不當得利金額每月8,037元（計算式：39×24,729×10％÷12＝8037，元以下四捨五入）

(三)原告否認被告葉國忠、葉國樑、葉國朋所提出之耕作權讓渡契約書、台中縣和平鄉公所受理人民申請清查案件編號卡、山地保留地繳納損害賠償金收據之影本等文書為真正，且依收據所示被告等所繳納者均為損害賠償金，該損害賠償金性質上乃屬填補原告因系爭三筆地號土地遭無權占用所受之損害，自非被告等使用系爭三筆土地之租金，無從認定有租賃關係存在，被告三人自應對此負舉證責任。另被告等所提出之江錦銳於76、77年間繳納租金之收據，至多僅足證明江錦銳於76、77年間確曾向原告承租系爭355地號土地，無從據以認定78年後仍有租賃關係存在，並否認被告之父與其間有耕作權轉讓契約存在，縱使確有將系爭355地號土地耕作權轉讓予被告之父，亦因違反原住民保留地開發管理辦法第29條之強制規定，而屬無效。

(四)聲明：

1、被告姚宏榮應將坐落於臺中市○○區○○段000地號土地上如內政部國土測繪中心鑑定圖（一）所示甲1部分、面積17平方公尺之水塔拆除；甲2部分、面積9平方公尺之水塔拆除，將該土地返還予原告。並應給付原告507元，及自起訴狀繕本送達之翌日起、至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達之翌日起、至騰空返還土地之日止，按月給付原告8元。

2、被告蕭誠夫、蕭永安應將坐落於臺中市○○區○○段000地號土地上如內政部國土測繪中心鑑定圖（二）所示乙1部分、面積21平方公尺之鐵皮工寮拆除；乙2部分、面積124平方公尺之鐵皮工寮拆除；乙3部分、面積48平方公尺之鐵皮工寮拆除；及剩餘部分、面積28,640平方公尺之果樹、茶樹移除，將土地騰空返還原告。並應給付原告562,244元，及自民事陳報四暨追加被告狀繕本送達之翌日起、至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民事陳報四暨追加被告狀繕本送達之翌日起、至騰空返還土地之日止，按月給付原告9,371元。

3、被告葉國忠、葉國樑及葉國朋應將（一）坐落於臺中市○○區○○段000地號土地上如內政部國土測繪中心鑑定圖(三)所示丙部分、面積6474平方公尺之果樹、茶樹移除；丙1部分、面積56平方公尺之石棉瓦工寮拆除；丙2部分、面積77平方公尺之石棉瓦工寮拆除；丙3部分、面積15平方公尺之蓄水池拆除、（二）佳陽段355地號土地上如內政部國土測繪中心鑑定圖(三)所示丁部分、面積1988平方公尺之果樹、茶樹移除；丁1部分、面積15平方公尺之蓄水池拆除、（三）佳陽段358-21地號土地上如內政部國土測繪中心鑑定圖（四）所示庚部分、面積16040平方公尺之果樹、茶樹移除；庚1部分、面積64平方公尺之蓄水池拆除，將上開土地騰空返還原告。並應給付原告482,216元，及自民事追加被告狀繕本送達之翌日起、至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民事追加被告狀繕本送達之翌日起、至騰空返還土地之日止，按月給付原告8,037元。

4、原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告之抗辯

(一)被告姚宏榮部分

1、辯稱：伊並無占有、使用系爭306地號土地，伊是使用302、303地號土地，且303地號土地是由伊承租等語，並立切結聲明書一份。

2、訴訟代理人稱：同意在104年12月31日前放棄系爭土地上所有工作物及作物之所有權、採收權，將土地返還原告等語。

3、聲明：請求駁回原告之訴。

(二)被告蕭誠夫部分

1、辯稱：伊並無占有、使用系爭313地號土地，其上之果樹亦非伊所種植，據伊所知是被告蕭永安占有使用的等語，後改稱：有使用313地號土地，承租名義人是蕭永安，其上三座鐵皮工寮，是蕭永安的，其一是用來住的其他兩間用來放農具、肥料，當初承租人是蕭永安，其上果樹由伊2人輪流共同栽種，由伊收成等語。

2、訴訟代理人稱：同意在104年12月31日前放棄系爭土地上所有工作物及作物之所有權、採收權，將土地返還原告。後改稱：之前開庭弄錯測量地點了，被告蕭誠夫是使用313-2地號土地，其上鐵皮屋早已垮掉無法使用，原告所提及及測量部分全是313地號土地，應該是一個姓王的農夫在使用，與被告蕭誠夫無關等語。

3、聲明：請求駁回原告之訴。

(三)被告蕭永安部分

1、辯稱：工寮是伊蓋的，但有20幾年沒使用系爭土地等語。

2、具狀表示：313地號土地並非全為本人所有。63年1月8日訴外人林瑞榮等5人，以90萬元向訴外人詹秀玉等2人共同承讓。伊於同年11月4日以25萬元承受林瑞榮的持分，且兩件讓渡書均載明：如有來歷不明或其他糾葛情事，應由原讓渡者負責。伊僅是名義上的持有人，實際上由伊父親在管理耕作，父親往生後，目前由伊兄長蕭誠夫經營耕作。受讓持分當時就有一座工寮而40多年的工寮應早已傾圮，且從63年至今未曾加蓋工寮，非原告所述有3處鐵皮工寮，如有人加蓋鐵皮工寮，伊亦不知情等情。

3、後改稱：同意在104年12月31日前放棄系爭土地上所有工作物及作物之所有權、採收權，將土地返還原告。但伊是教師退休，並未耕作。

4、聲明：駁回原告之訴及其假執行聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

(四)被告葉國忠、葉國樑及葉國朋部分

1、辯稱：系爭358地號土地是伊三人之父親葉田向原承租人傅建德及劉清水承受而來，系爭355地號土地則是伊父70年3月向江錦銳承受，系爭357、355、358-21地號土地一直都有依法繳納租金，78年1月和平鄉公所亦有發文通知並非無權佔用，於78年後因公所承辦單位一直未辦妥續租，至88年5月28日公所再告知伊等清查，是系爭3筆土地確實由政府認定合法使用。嗣因伊三人無原住民身份，無法取得系爭土地所有權，故於98年11月1日將系爭三筆土地上之果樹與農舍贈與具原住民身份之葉國朋長媳張曉蘭，且於同年月28日辦理繼承設定耕作權，因承辦人員離職仍未辦妥。另依62年頒布之農業發展條例，政府鼓勵全民入山開墾，包括山坡地和山地保留在內規定由農民開發完竣者，即無償取得使用權，繼續經營滿五年者無價取得所有權，伊等漢人於75年以前就進入山區開發完竣，並非強行占用，法不追溯即佳，且原住民保留地管理辦法法律位階顯然低於農民發展條例，政府應立刻修法兌現法律承諾，本件訴訟應為停止。

2、訴訟代理人稱：同意在104年12月31日前放棄系爭土地上所有工作物及作物之所有權、採收權，將土地返還原告。但張曉蘭有原住民身分，承租沒有問題，只是程序複雜，承辦人員更換致沒有辦理完成。另被告實際使用面積也沒測量那麼多。

3、聲明：請求駁回原告之訴。

三、本院之判斷：

(一)查原告主張系爭地號土地均為中華民國所有之原住民保留地，管理機關均為原告，而被告均非原住民等事實，業據其提出系爭地號之土地建物查詢資料5份附卷可稽（見本院卷一第11、15、17、19、23頁），且為被告所不爭執，原告此部分主張，堪信為真實。

(二)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號判決參照）。是原告主張被告無權占有請求被告返還系爭土地，自應先就被告占有之事實負舉證責任，惟若被告僅是抗辯其非無權占用，其即應就其有正當權源之事實負舉證之責，原告則無須舉證證明被告為無權占有。

(二)本件原告主張被告均無權占用系爭土地，故請求被告姚宏榮應移除地上物並返還系爭306地號土地、被告蕭誠夫及蕭永安等二人應移除地上物並返還系爭313地號土地、被告葉國忠、葉國樑及葉國朋等三人應移除地上物並返還系爭357、355、358-21地號土地，及其等占用土地之相當租金之不當得利，均為被告否認，並分別以前情詞置辯，則孰有理由，分述如下：

1、被告姚宏榮部分：原告主張被告姚宏榮無權占有系爭306地號土地如卷附內政部國土測繪中心鑑定圖（一）所示甲1部分（面積17平方公尺）及甲2部分（面積9平方公尺），並於其上各搭建水塔1座一情，雖據其提出系爭306地號內（面積0.2000公頃）超限利用地會勘紀錄1份（見本院卷一第27頁）為證；惟查，上揭會勘紀錄之會勘時間係在101年3月15日，該資料是原告土地管理課職員自行製作，其內土地狀況記載「地上物：梨、桃、蘋果樹」，備註欄記載「姚宏榮口述其向盧士貽承租，現為現況使用人，承租即使用時間皆為76年3月」，並未經被告姚宏榮之簽名確認；而系爭306地號經本院會同被告姚宏榮與內政部國土測繪中心鑑測人員勘驗現場結果：該土地上有水塔2座及果樹，經詢在場人王鋕榮，其表示均為訴外人劉學明所有、栽種，其一水塔為王鋕榮所使用，被告姚宏榮則否認為其所有或栽種等情，有本院之勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷一第96頁），足見被告姚宏榮自始否認且未曾經人指認有占用系爭306號土地搭建2座水塔、栽種果樹之情；再觀內政部國土測繪中心鑑測人員當日鑑測結果所製作之鑑定書及鑑定圖（見本院卷一第104、105頁），系爭306地號土地其上之地上物僅有2座水塔，並無果樹栽種之狀，顯與原告上開主張有所出入，依此，被告姚宏榮抗辯其係占用其他土地，並非306地號土地等語，尚非不可信；又原告迄至本院審理終結前，未再提出其他足資證明被告姚宏榮有使用系爭306地號土地之資料以實其說，是原告主張被告姚宏榮有占用系爭306地號土地及其使用相當於租金之不當得利，即屬無據，不應准許。

2、蕭誠夫及蕭永安部分：原告主張被告蕭誠夫、蕭永安無權占有系爭313地號土地上如內政部國土測繪中心鑑定圖（二）所示乙1部分（面積21平方公尺）、乙2部分（面積124平方公尺）及乙3部分（面積48平方公尺），於其上各搭建鐵皮工寮1座，並於其他剩餘部分（面積28,640平方公尺）栽種果樹、茶樹等情，雖據其提出系爭313地號內（面積2.8833公頃）超限利用地會勘紀錄1份（見本院卷一第28頁）為證；惟按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上第917號判例可參）。經查：

①原告所提之上揭會勘紀錄之會勘時間係在101年3月1日，該資料是原告土地管理課職員自行製作，其內土地狀況記載「地上物：梨樹」，備註欄記載「極度不配合（蕭永安與蕭誠夫為兄弟關係）」，均未經被告蕭誠夫、蕭永安二人簽名確認，此部分證據顯無法證明被告蕭誠夫、蕭永安二人有占用系爭313地號土地之情。

②本院於102年8月12日會同內政部國土測繪中心鑑測人員至系爭313地號土地現場勘驗結果：土地上有工寮一情，有本院之勘驗筆錄，以及內政部國土測繪中心之鑑定書及鑑定圖（二）等在卷可參（見本院卷一第96、104、106頁），足見系爭313地號土地上確有鐵皮工寮3座，但無面積28,640平方公尺之果樹栽種，亦無法認定實為被告蕭誠夫、蕭永安二人占用之情。顯與原告上開主張有所出入。

③觀之被告蕭誠夫先辯稱：未占用系爭313地號土地；後改稱：系爭313地號土地上之果樹由伊2人輪流共同栽種，由伊收成，3座鐵皮工寮均是蕭永安的，其一是用來住的，其他兩間用來放農具、肥料；最後再抗辯稱：弄錯地點，占用地點實為313-2地號土地，且其上鐵皮屋早已垮掉無法使用云云；以及被告蕭永安先抗辯：工寮是伊蓋的，但有20幾年沒使用系爭土地；後又稱：313地號土地係於63年11月4日以25萬元承受訴外人林瑞榮的持分，僅是名義上的持有人，未曾耕作或加蓋工寮云云，其等辯詞反覆不一，且所自承栽種果樹及搭建鐵皮工寮使用部分，又與前揭勘測結果未盡符合，均值存疑。

④綜上各情，原告並未舉證證明系爭313地號土地上之3座鐵皮工寮確為被告蕭誠夫、蕭永安所有，且該土地上其餘部分尚有果樹且為被告蕭誠夫、蕭永安共同栽種採收中，則縱使被告蕭誠夫、蕭永安就其等抗辯事實或舉證尚有疵累，原告請求被告蕭誠夫、蕭永安移除系爭313地號土地上之地上物、返還系爭313地號土地及其等使用相當於租金之不當得利，亦屬無據，尚難採信。

3、被告葉國忠、葉國樑及葉國朋部分：

①原告主張被告葉國忠、葉國樑及葉國朋無權占用系爭357地號土地如內政部國土測繪中心鑑定圖(三)所示丙部分（面積6474平方公尺），於其上栽種果樹、茶樹；丙1部分（面積56平方公尺）及丙2部分（面積77平方公尺），於其上各搭建石棉瓦工寮1座；丙3部分（面積15平方公尺），其上興建蓄水池；及無權占用系爭355地號土地上如內政部國土測繪中心鑑定圖(三)所示丁部分（面積1988平方公尺），其上栽種果樹、茶樹；丁1部分（面積15平方公尺）其上興建蓄水池；以及無權占用系爭358-21地號土地上如內政部國土測繪中心鑑定圖（四）所示庚部分（面積16040平方公尺），其上栽種果樹、茶樹；庚1部分（面積64平方公尺），其上興建蓄水池等情，業據其提出系爭355地號（面積0.1960公頃）、系爭357地號（面積0.8440公頃）及系爭358-21地號（面積1.5514公頃）超限利用地會勘紀錄3份（見本院卷一第29-31頁）為憑；且經本院會同被告葉國忠、葉國樑與內政部國土測繪中心鑑測人員至現場履勘、測量屬實，並製有勘驗筆錄及鑑定書及鑑定圖（三）（四）等在卷可稽（見本院卷一第96、107、108頁），復均為被告葉國忠、葉國樑及葉國朋所不爭執，自堪信為真實。

②按山坡地之保育、利用，依本條例之規定。又山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第1條前段、第37條分別定有明文。依此，除政府指定之特定用途外，於系爭土地上存有耕作權、地上權、租賃權者，以具有原住民身分始有可能。而查系爭355、357、358-21地號土地，使用分區為山坡地保育區，均屬原住民保留地，被告葉國忠、葉國樑及葉國朋並未有原住民身分等情，業如前述，則依前開法條說明，被告葉國忠、葉國樑及葉國朋顯然是不得取得該系爭土地之租賃權、地上權或所有權。

③62年9月3日制定之農業發展條例第13條雖規定：「前條未開發之土地，應由政府劃定區域，自行投資開發，或核准由農業企業機構、農民團體或農民開發。但政府開發之土地，除供自用者外，應優先租售農民，分期收回開發費用；核准由農民團體開發之土地，得輔助農民以合作方式經營之。農業企業機構、農民團體或農民開發之土地，開發完竣後，無償取得土地使用權。繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權。其由農業企業機構投資開發者，自產品開始銷售之日起，免徵營利事業所得稅五年；其由農民團體或農民開發者，自開發完竣有收益之日起，免徵田賦八年」等，然依被告葉國忠、葉國樑及葉國朋自承：系爭358地號、系爭355地號土地是伊等父親分別向原承租人傅建德及劉清水、江錦銳承受，系爭3筆土地都有依法繳納租金等情，以及其等所提出土地拋棄書、轉讓書、耕作權讓渡契約書等資料（見本院卷一第62 -68、203-211頁）觀之，亦僅是證明其等之父親曾與訴外人傅健德等人有轉讓、承租系爭土地之情，均非證明所占有之土地係其等經核准開發，自無於開發完竣後取得使用權或進而取得所有權之情形，被告葉國忠、葉國樑及葉國朋此部分抗辯，尚非足採。

④被告葉國忠、葉國樑及葉國朋復抗辯：系爭3筆土地都有依法繳納租金，雖78年後未辦妥續租，但88年5月28日公所有告知伊等清查，顯然政府認定合法使用，又98年11月1日已將系爭三筆土地上之果樹與農舍贈與具原住民身份之葉國朋長媳張曉蘭，且於同年月28日辦理繼承設定耕作權，僅因承辦人員離職仍未辦妥云云，並提出台中縣和平鄉公所78年1月14日七八和鄉建字第00405號函、受理人民申請清查案件編號卡、山地保留地繳納損害賠償金收據之影本、贈與契約書、繼承系統表、遺產分割協議書等為憑（見本院卷一第206-208、212-216、139-143頁），然此已為原告否認，且細繹前揭文書，僅是系爭土地租金調整之告知、賠償金給付及被告葉國忠、葉國樑、葉國朋三人與訴外人張曉蘭間財產贈與約定，均與政府機關無涉，自不得認為即是向政府機關承租系爭355、357、358-21地號土地。既被告葉國忠、葉國樑、葉國朋已自承自78年起並未辦理系爭土地租賃或續租，且至本件言詞辯論終結前復未能提出其他確有向政府機關承租系爭土地之證據，自難認其等有何合法取得占用系爭355、357、358-21地號土地之權利。

④綜上各節，被告葉國忠、葉國樑、葉國朋均未能證明其等確有占用系爭土地之權利，自屬無權占有系爭土地，均堪認定。則原告依民法第767條第1項規定，請求被告葉國忠、葉國樑、葉國朋將如內政部國土測繪中心鑑定圖（三）所示丙部分之果樹、茶樹移除；丙1部分之石棉瓦工寮拆除；丙2部分之石棉瓦工寮拆除；丙3部分之蓄水池拆除；丁部分之果樹、茶樹移除；丁1部分之蓄水池拆除；以及鑑定圖（四）所示庚部分之果樹、茶樹移除；庚1部分之蓄水池拆除；並將上開土地騰空返還原告，均屬有據，而應准許。

⑤另按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。依此規定，不當得利之請求權人得請求之範圍，應以對方所受之利益為度。而無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。被告葉國忠、葉國樑、葉國朋無權占用系爭355、357、358-21地號如前揭所示之土地，致原告無法使用收益，則依社會通常觀念，被告葉國忠、葉國樑、葉國朋獲有相當於租金之不當得利，並因此致原告受有無法使用收益該土地之損害，又原告主張在起訴前被告葉國忠、葉國樑、葉國朋已占有土地超逾5年之事實，為被告葉國忠、葉國樑、葉國朋所不爭執，是原告自得本於不當得利之法律關係代國家請求返還相當於租金之不當得利。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。該項規定，於租用基地建屋之情形準用之，同法第105 條規定甚明。而其所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，惟公有土地則以土地之公告地價為申報地價，免予申報，平均地權條例第16條及其施行細則第21條定有明文。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號判例要旨參照）。

⑥查系爭355、357、358-21地號土地地目為林，使用分區為山坡地保育區，位在臺中市和平區環山段偏遠山區，對外交通阻隔不便，鄰近土地多以種植農作物為主，周遭僅有零星聚落，幾無經濟活動，又被告葉國忠、葉國樑、葉國朋在系爭土地上係種植果樹及簡易地上物，其利用之經濟價值不大，所受利益不高等情，本院認原告請求依申報地價年息10％計算，尚屬過高，應以年息5％計算較為妥適。而系爭355、357、358-21地號土地之土地申報地價，每平方公尺均為39元，此有上開由原告提出之土地建物查詢資料可參。又被告葉國忠、葉國樑及葉國朋共同占用系爭355地號及357地號土地如鑑定圖(三)所示之丙（使用面積6474平方公尺）、丙1（使用面積56平方公尺）、丙2（使用面積77平方公尺）、丙3（使用面積15平方公尺）、丁（使用面積1988平方公尺）、丁1（使用面積15平方公尺）部分，及共同占用系爭358-21地號土地如鑑定圖(三)所示之庚（使用面積16040平方公尺）、庚1（使用面積64平方公尺）部分，面積合計為24,729平方公尺。依此計算，被告葉國忠、葉國樑及葉國朋占用系爭355、357、358-21地號土地每年可獲相當租金不當得利【計算式：24,729㎡×39元×5 /100＝48,221.55元），則原告得請求被告葉國忠、葉國樑及葉國朋給付起訴前5年期間相當於租金不當得利之金額即為241,108元【48,221.55元×5年＝241,108元，元以下四捨五入】，暨自追加被告狀繕本送達翌日起至被告葉國忠、葉國樑及葉國朋騰空返還土地之日止，按月給付4,018元【48,221.55元÷12年＝4,018元，元以下四捨五入】。是原告之請求，於此範圍內為有理由，於此部分，則不應准許。

⑦給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查原告對於被告葉國忠、葉國樑及葉國朋之返還相當於租金之不當得利之債權，核屬無確定期限之給付，本件原告起訴向被告葉國忠、葉國樑及葉國朋請求，應認與催告有同一效力，且追加狀繕本送達被告葉國忠、葉國樑及葉國朋之日期均為104年3月11日（詳本院卷一第250-252頁），則原告請求被告葉國忠、葉國樑及葉國朋共同給付相當於5年租金之不當得利241,108元，及自追加狀繕本送達之翌日即104年3月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自應准許；逾此範圍之請求，均無理由，應予駁回。

四、從而，原告依所有物返還請求權及不當得利請求權，請求被告葉國忠、葉國樑及葉國朋將如主文所示土地上之果樹、地上物移除及拆除，且返還其等占有系爭土地部分，並給付如主文所示之相當租金之不當得利，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，均應予駁回。

五、原告陳明願供擔保為假執行執行之聲請，就原告勝訴部分，核無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項規定，酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不一一贅述。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。