臺灣高等法院 臺中分院100年度上易字第12號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 100年度上易字第12號

上訴人

即被告

連秀兒

選任辯護人

陳浩華律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第3418號中華民國99年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第20092號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、連秀兒（原名連秀娥）與張僑楚前為大學同學，多年來陸續向張僑楚借款周轉，迄至民國（下同）94年4月底間，已積欠債務新臺幣（下同）380萬元，明知其經濟困窘，已無償債能力，亦無資金與他人合建房屋，因從事房屋包銷事業亟需資金周轉，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於94年5月3日，在雲林縣斗六市○○路「麥當勞速食店」，向已不願再借款之張僑楚佯稱：因與其父親及親戚連文進合建房屋（透天厝），亟需簽約金50萬元，待95年8月間房屋興建完工其分得2戶房屋，即可出售房屋清償全部債務（包含上開380萬元債務部分），且願將其中1戶房屋以張僑楚名義為起造人，日後亦不會再以興建房屋為由借款云云，並出具切結書及提示其與連文進所簽之房屋合建簡易草約予以取信張僑楚，致使張僑楚不疑有他，誤信將來可取回全部債務而同意借款，並於翌日匯款50萬元至連秀兒指定之帳戶內，連秀兒得手後，旋即將該筆款項用以軋票或包銷房屋花費，並未用於合建房屋所用；其後，連秀兒復承上開佯以合建房屋事由詐欺張僑楚之接續犯意，於上開合建工程興建中，帶同張僑楚前往彰化縣埔鹽鄉○○路察看工地，訛稱因工程延宕、物價調漲、亟需挹注工程款方得順利完工出售房屋以返還全部借款云云，並願以嘉義縣議員蔡文旭簽發之支票供作擔保，使欲取回全部借款之張僑楚誤信為真，於如附表一編號1至45所示時間（即95年4月6日起至96年8月7日止，起訴書誤載為自94年5月11日起），存入如附表一編號1至45所示現金合計1140萬3千元至連秀兒申辦之星展銀行民權分行帳號000-0000000000帳戶內，連秀兒於此期間內曾交付蔡文旭所簽發如附表二所示之支票共7張供作擔保；嗣連秀兒再承上開佯以合建房屋事由詐欺張僑楚之接續犯意，於合建房屋工程完工後，於96年底，在臺中縣大甲鎮某地，逕行在其按報紙分類廣告向真實姓名年籍均不詳之成年人購得如附表三所示顯不可能兌現之已蓋妥發票人印鑑章之空白支票（俗稱芭樂票）共5張上填載票面金額及發票日，接續向張僑楚詐稱：面額416萬元、550萬元、290萬元支票均係出售房屋所取得之客票，面額60萬元支票係連文進返還合建房屋之押金，面額107萬元支票係其包銷房屋所得客票，用以償還全部債務及調借差額部分之現金云云，並分三次將如附表三（原審判決誤載為附表二）所示之芭樂票寄交張僑楚，使張僑楚誤信為真，於如附表一編號46至53所示時間（即自96年10月25日起至96年12月4日止，起訴書誤載為至96年12月間止），匯款如附表一編號46至53所示金額合計469萬5千元入連秀兒前開銀行帳戶內，連秀兒得手後，均用以周轉其房屋包銷業務之債務。嗣因如附表三所示之支票跳票，張僑楚循線查訪上開房屋之買主，始知悉受騙，合計其受騙金額共為1659萬8千元（計算式：50萬元＋1140萬3千元＋469萬5千元＝1659萬8千元），而扣除連秀兒已返還之622萬3千元，尚有1037萬5千元未受清償（計算式：50萬元＋1140萬3千元＋469萬5千元－622萬3千元＝1037萬5千元），嗣連秀兒於原審判決後，再於100年5月11日清償張僑楚100萬元，現餘937萬5千元未清償。

二、案經張僑楚訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款分別定有明文。查星展銀行民權分行99年1月13日星展權發字第1號函附帳號000-0000000000帳戶之往來明細查詢報表1份、如附表三所示之支票退票理由單共5張、如附表三所示支票發票人或負責人之全國刑案資料查註表、法務部-票據信用資訊連結作業（見原審卷第167至171頁，偵卷第7至11、14至15、33至38、56至58、74至79、89至100、114至194頁），分別係屬公務員或從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。

㈡次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年度臺上字第4923號、98年度臺上字第7866號、99年度臺上字第2296號判決要旨參照）。查證人張僑楚於98年9月1日檢察官訊問中，雖係以告訴人身分供述（見偵卷第246至252頁），然此係證人張僑楚以告訴人身分經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官傳訊後訊問，即與刑事訴訟法第158條之3「依法應具結」之要件不合，未命具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且嗣後業經於原審審理時到庭以證人身分具結證述，依上述說明，自得作為證據使用。

㈢又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人張僑楚製作之被詐騙金額明細表1份（見原審卷第166、243頁），查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、上訴人即被告連秀兒（下稱被告）、辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第30至31頁），又本院審酌上開言詞陳述及書面作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

㈣另由證人張僑楚提出之切結書1份、如附表二所示之支票共7張、如附表三所示之支票共5張，及由被告提出之合建房屋簡易草約1份（見偵卷第3至11頁，原審卷第281頁），屬於文書證據，係以其「物之性質」作為證據資料，與一般「物證」無異，自得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實（參見最高法院97年度臺上字第6294號判決意旨），且亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程序，當有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承與證人張僑楚前為大學同學，多年來陸續向證人張僑楚借款周轉，至94年4月底間，已積欠債務380萬元，於94年5月3日在雲林縣斗六市○○路「麥當勞速食店」，以其與父親及證人連文進合建房屋，向證人張僑楚借款50萬元，及證人張僑楚於如附表一所示時間，接續以現金存入或匯款入其星展銀行民權分行帳號000-000000000號帳戶共計1609萬8千元，其並交付如附表二所示支票予證人張僑楚，暨於96年底，在臺中縣大甲鎮某地，按報紙分類廣告向真實姓名年籍均不詳之成年人購得如附表三所示已蓋妥發票人印鑑章之空白支票（俗稱芭樂票）共5張，並在其上填載票面金額及發票日後，交付證人張僑楚之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：其與張僑楚是大學同學且曾交往3年，張僑楚向來知悉其經濟狀況不佳，多年來並自願借款讓其周轉，其向張僑楚借50萬元簽約金時，已出具切結書保證在興建期間不得再向張僑楚拿取任何投資經費，自不可能再以亟需工程款事由向張僑楚借款，張僑楚知悉其所借款項均係為周轉房屋包銷事業所用，至房屋興建完工後所交付如附表三所示之芭樂票，係因張僑楚被催款甚急，要求其交付憑據讓他應付債主，其才按報紙廣告購買如附表三所示之芭樂票給張僑楚應急，其有告訴張僑楚這些支票不能兌現，其與張僑楚是正常借貸關係，其並未詐騙張僑楚金錢云云。惟查：

㈠被告確實於94年5月3日佯以與其父親及證人連文進合建房屋需要簽約金云云，向證人張僑楚詐騙50萬元之事實，業據證人張僑楚於偵查中指述明確（見偵卷第246至247頁），復經證人張僑楚於原審審理中證稱：連秀兒說她家族的祖產要讓她蓋房屋，於完工出售後，她可賺1000多萬元，就可以還其380萬債務，要向其借50萬元簽約金，其本來不想借，但因連秀兒表明已無法償還先前的380萬元債務，一定要合建房屋出售才能還其錢，其才又借連秀兒50萬元等語綦詳（見原審卷第231頁背面至232頁），核與被告於偵查自承：其父親與叔叔的土地與其合建4戶房屋，約定其出資金可分得2戶，其父親及叔叔是以土地出資各可分得1戶，於向張僑楚借50萬元當時，其有跟張僑楚說其中1戶要以他名義當起造人，也有說合建房屋賺到錢就會還他，而這50萬元其並未拿去合建房屋使用，而是拿去軋蔡文旭的支票，因當時其從事房屋包銷，要支付小姐薪水及廣告費用，陸陸續續花掉等語大致相符（見偵卷第249至251頁），並有被告於94年5月3日與證人連文進所簽立之合建房屋簡易草約（內容為被告為此合建契約應支付證人連文進60萬元押金，待使用執照發放，證人連文進再分3次返還）及被告出具之切結書各1份在卷可憑（見原審卷第281頁，偵卷第3頁）。足見被告確因經濟困窘，已無支付能力，卻以合建房屋需簽約金為由向證人張僑楚詐騙50萬元，用以軋票及支付包銷房屋費用至明。

㈡證人連文進於原審審理中結證稱：94年5月3日是由連秀兒及她父親一起來找其談合建事宜，並由其與連秀兒簽定合建房屋簡易草約，合建房屋簡易草約上雖有記載連秀兒要支付其60萬元押金，但其沒有向連秀兒拿取這筆款項，而自95年開始，就完全由連秀兒的父親出面和其談，並說以後合建事宜都找他談就好，其不知到確切原因為何，只知道連秀兒與她父親有些爭執等語（見原審卷第271頁反面至272頁），佐以被告自承因其財務出問題，其父親不讓其插手，還說若有事他自己直接對證人連文進負責，此合建案其大概出資5、60萬等語明確（見原審卷第295頁），可知被告於95年間，確實無資力且未依約支付工程款興建房屋，方由被告父親承接負責無訛。而被告於上開房屋興建中，竟帶同證人張僑楚前往彰化縣埔鹽鄉○○路察看工地，訛稱工程延宕、物價調漲，需再挹注工程資金方能順利完工出售房屋以清償全部債務，及願提供嘉義縣議員蔡文旭簽發之支票供作擔保云云，致使欲取回全部借款之證人張僑楚誤信為真，接續於如附表一編號1至45所示時間（即95年4月6日起至96年8月7日止），以現金存入被告上開星展銀行帳戶方式，交付如附表一編號1至45所示金額合計1140萬3千元予被告之事實，業據證人張僑楚於偵查及原審審理中具結證述在卷（見偵卷第247至248頁、原審卷第232頁），並有證人張僑楚製作之被詐騙金額明細表1份、星展銀行民權分行99年1月13日星展權發字第1號函附帳號000-0000000000帳戶之往來明細查詢報表1份及如附表二所示支票共7張在卷可憑（見原審卷第166至171、243頁，偵卷第4至6頁）。參以被告於偵查中供承：「我只記得帶他（即張僑楚）去看過1次，當時還在蓋還沒蓋好」、「（問：95年到96年底陸續跟張僑楚借款用到哪裡去？）…都拿去做包銷房屋使用」、「（問：所以這900多萬元也不是用在合建工程案的工程款使用？）是，那時我拿去軋票，當時我包銷賠錢很多，後來那工程款我弟弟看我賠錢就由他來出」、「（問：你為何在跟他借款時不跟他明說你拿這些錢是要去補賠錢的部分？）我想說我要將生意做起來」等語（見偵卷第249、251至252 頁），可見證人張僑楚前開所證被告帶其去工地察看，並誆稱需再挹注工程款方能順利出售房屋清償全部借款訛詐金錢等語，應屬真實。蓋若被告係以包銷房屋事業亟需資金周轉為由向證人張僑楚借款，衡諸常情，被告豈需帶同證人張僑楚遠赴彰化縣鹽埔鄉察看與他人合建房屋工地之理。是被告辯稱未佯以合建房屋需工程款云云詐騙證人張僑楚金錢云云，要屬卸責之詞，不足採信。

㈢再者，如附表三所示已蓋妥發票人印鑑章之空白支票，係被告按報紙廣告以每張3千元代價向真實姓名年籍均不詳之成年人購得後，在臺中縣大甲鎮某處，自行填載票面金額及日期，分3次郵寄予張僑楚之事實，業據被告自承在卷（見偵卷第250頁，原審卷第294頁），並有如附表三所示之支票暨退票理由單共5張（見偵卷第7至11頁）、如附表三所示支票發票人或負責人之全國刑案資料查註表、法務部-票據信用資訊連結作業（見偵卷第14至15、33至38、56至58、74至79、89至100、114至194頁）及臺灣臺中地方法院檢察署97年度調偵字第508號、97年度偵字第28735、29393號各1份在卷可稽（見偵卷第64至73頁），足見如附表三所示之支票共5張，係屬顯不可能兌現之芭樂票無訛。又被告購買如附表三所示之支票並填載票面金額及發票日後，向證人張僑楚誆稱係售屋所得客票或合建房屋之押金，用以返還債務及調借差額部分之現金云云，致使證人張僑楚陷於錯誤，於如附表一編號46至53所示時間（即自96年10月25日起至96年12月4日止），接續以匯款方式交付如附表一編號46至53所示金額計469萬5千元予被告，待支票退票後，證人張僑楚詢問房屋買主始知受騙之事實，業據證人張僑楚於偵查中指述歷歷（見偵卷第248頁），並於原審審理中具結證稱：連秀兒稱賣了2棟房子，就郵寄面額416萬元及550萬元支票給其，後來又說房子賣的太便宜，不夠付工程款，又以面額290萬元支票向其調借現金用以支付工程尾款，之後又郵寄面額60萬元支票給其，說是連文進返還的客票要調現，後來又稱因她低價賣掉房子沒有錢付包銷費用，陸續向其小筆借款，最後就郵寄面額107萬元的支票給其，連秀兒並未說這5張支票先不要拿去兌現等語甚詳（見原審卷第275頁），並有證人張僑楚於如附表一編號46至53所示時間匯款入被告上開星展銀行帳戶之往來明細查詢報表1份在卷可憑（見原審卷第167至171頁），堪認屬實。是起訴書記載詐騙時間為「94年5月11日起至96年12月止」部分，應更正為自95年4月6日起至96年12月4日止，併此敘明。

㈣被告雖辯稱：其郵寄如附表三所示支票予張僑楚時，有告知張僑楚這些支票不能兌現，並未以此些支票向張僑楚借調現金云云。然觀之卷附被告製作之還款明細表，可知被告於95年4月20日起至96年4月27日止曾還款予證人張僑楚622萬3千元（見原審卷第287頁），且為證人張僑楚所不爭執（見原審卷第296頁），而被告誆以借調工程款名義詐騙證人張僑楚自95年4月6日起至96年8月7日止以現金存入被告上開星展銀行帳戶金額部分共計1140萬3千元（即如附表一編號1至45所示金額），扣掉此期間償還之622萬3千元，被告尚積欠518萬元，此遠低於被告所交付之如附表三所示支票面額計1423萬元，是以扣除被告所積欠全部債務948萬元（380萬元＋50萬元＋518萬元）尚有約475萬元差額，與證人張僑楚證稱：被告交付如附表三所示支票用以償還全部債務，又向其調借差額即如附表一編號46至53所示現金計469萬5千元之數額相當，益徵證人張僑楚前開所證屬實。是被告上開所辯，應係卸責之詞，不足採信。至證人張僑楚於原審審理中，就其係分幾次收到如附表三所示之支票及各次收受支票後被告是否均要求補匯差額部分之細節與偵查中所述稍有不同，然此係因案發迄今以時隔約3年之久，本即難期待證人張僑楚對當時各次收受如附表三所示之支票的情形均能分次記憶明確而無混淆，且人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，亦不能期待證人刻意記憶各項細節，而於經過長久時間後，仍為偵訊相同之陳述，況證人張僑楚前開所為之證述固稍有不同，惟其就有關如附表三所示之支票5張係在被告主動告知已售出2棟房屋後所郵寄交付，被告先郵寄面額416萬元、550萬元的芭樂票後，再郵寄其餘3張，及被告稱其中面額60萬元支票係被告叔父返還之押金等情，於偵查中及原審審理中指證始終一致，當不得因證人張僑楚於原審審理中之陳述與偵查稍有不同，即認其證言不可採信，而遽為有利被告之認定。

㈤綜上所述，被告前開辯解與事實不符，礙難採信。本案事證明確，被告上開詐欺取財犯行洵看認定。

三、論罪之理由：核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。且：按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。查被告係以誆稱合建房屋，亟需簽約金、工程款及以購得如附表三所示之芭樂票佯稱為售屋取得之客票等等合建房屋相關事由，詐騙證人張僑楚，致使證人張僑楚多次交付財物之行為，時間、地點密接，且均係侵害同一法益，上開各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以為接續犯。

四、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：被告於原審99年11月5日判決後，關於民事損害賠償部分，在100年3月1日於臺灣臺中地方法院99年度重訴字第570號民事事件達成和解，應由被告給付證人張僑楚1037萬5千元，然嗣因被告無法一次清償發生糾紛，再於100年5月11日在雲林縣斗六調解委員會與證人張僑楚調解成立，就所積欠之1037萬5千元，先於調解成立當日給付現金100萬元，其餘937萬5千元，自100年10月起至139年9月止，於每月15日前付2萬元，於139年10月15日給付1萬5千元，計分469期（月）分期攤還，如有一期（月）遲延未付，其餘期（月）視同全部到期等情，有雲林縣斗六調解委員會100年民刑調字第179號調解書1份存卷可稽（見本院卷第47頁），證人張僑楚並於本院審理時到院表示只要被告能依照上開調解書履行，其就不予追究，可以原諒被告等語（見本院卷第56頁背面），原審未及審酌此點，容有未洽。被告上訴意旨就其認為不構成詐欺取財罪部分，非有理由（詳如前述理由二、所述），而就其認原審判決有量刑過重之不當部分，尚非無理由；又原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就原判決予以撤銷改判。

五、爰審酌被告藉由其與證人張僑楚間之多年情誼及金錢往來，佯以合建房屋需簽約金、工程款及佯稱出售房屋即可返還全部債務云云，向證人張僑楚詐騙款項高達1659萬8千元，於原審判決前，僅償還其中之622萬3千元，於原審判決後，雖在100年3月1日於臺灣臺中地方法院99年度重訴字第570號民事事件達成和解，應由被告給付證人張僑楚1037萬5千元，然嗣因無法一次清償發生糾紛，再於100年5月11日雲林縣斗六調解委員會與證人張僑楚調解成立，先給付證人張僑楚現金100萬元，其餘部分分469期（月）攤還，現仍欠937萬5千元未清償，已如前開理由四、所述，可知被告至今積欠證人張僑楚之金額，尚非少數，對證人張僑楚之財務仍造成衝擊，暨衡酌被告已取得證人張僑楚之諒解，及被告於本案行為前，並無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務