臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第1738號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1738號

上訴人

即被告

黃清安

指定辯護人

本院公設辯護人 王金陵

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第555號，中華民國100年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第2483號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃清安曾因煙毒案件，經臺灣高等法院臺南分院以87年上訴字第1447號判決判處有期徒刑15年確定，並於民國97年6月20日縮短刑期假釋出監付保護管束，縮刑期滿日為101年11月26日，現仍於假釋期間。詎其仍不知悔改，已知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣、轉讓他人，竟因自己亦染有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之惡習，為獲取該等毒品施用（即於販入海洛因、甲基安非他命後，撥出其中一部分以原購入金額賣出，自己則賺取剩餘之海洛因、甲基安非他命），即基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，以其所有之0000000000【起訴書誤載為0000000000】、0000000000號行動電話門號，充當與下游購毒者之聯絡電話，分別於下列時間、地點，為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行：

㈠於99年12月11日晚上9時46分、59分、10時1分許，李宏竹3次以其持用之0000000000行動電話，撥打黃清安所有之0000000000號行動電話，與黃清安連繫購毒事宜，迄同日晚上10時8分許，黃清安以上開行動電話撥打李宏竹之上開行動電話，告知其所在位置為彰化市○○路上某7-11便利商店旁空地後，李宏竹即至該便利商店旁與黃清安會面，由黃清安以新臺幣（下同）1千元之價格，將重量不詳之第一級毒品海洛因販賣予李宏竹，並當場收受現金1千元。

㈡於99年12月15日下午2時57分、59分、3時17分、47分、4時7分及4時28分許，潘恭志多次以其持用之0000000000號行動電話，撥打黃清安所有之0000000000號行動電話，與黃清安聯絡約定見面後，於同日下午4時30分許，兩人即在彰化縣鹿港鎮○○路上之「喜美超市」前會面，由黃清安以1千元之價格，將重量不詳之第一級毒品海洛因販賣予潘恭志，但因潘恭志當天未帶錢，至翌日（16日）始再與黃清安約定在彰化縣和美鎮「德美公園」見面，並當場交付現金1千元予黃清安。

㈢於99年12月4日晚上11時56分、翌日（即5日）凌晨1時55分、3時23分、27分許，李聰賢以其所持用之0000000000行動電話，與黃清安所有之0000000000號行動電話多次聯絡，約定見面地點後，兩人即於99年12月5日凌晨3時46分許，在彰化縣花壇鄉三家村「三山國王廟」處會面，由黃清安以1千元之價格，將重量不詳之甲基安非他命販賣予李聰賢，但李聰賢當天因未帶錢，乃對黃清安表示先行賒欠，惟迄今仍尚未給付該1千元予黃清安。

二、又由於李宏竹曾幫忙介紹黃清安購買木材，黃清安為感謝李宏竹之幫忙，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於99年12月5日晚上10時13分、39分、43分許，接獲李宏竹多次以0000000000行動電話，撥打其所有之0000000000號行動電話聯絡後，與李宏竹約定在彰化市○○街附近之「金字塔遊藝場」見面，並於到場後，將重量不詳（約僅可施用2次的量，未達淨重5公克）、價值約1千元之海洛因無償轉讓予李宏竹施用。

三、另黃清安明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，並經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬於藥事法所稱之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於100年3月6日某時許，於李聰賢至彰化縣花壇鄉某檳榔攤與其見面後，即帶同李聰賢回到其位在彰化縣花壇鄉○○村○○街200巷4號之住處，將已經放入吸食器內之甲基安非他命點火燒烤，並無償轉讓予李聰賢施用數口（轉讓淨重未達10公克）。

四、嗣因黃清安經檢警進行通訊監察，發現確涉有販賣毒品罪嫌，於100年3月8日上午8時40分許，由警持搜索票前往黃清安位在彰化縣花壇鄉○○村○○街200巷4號（起訴書誤載為彰化縣和美鎮道○路532之8號8樓）之住處執行搜索，當場扣得黃清安所有，供其本案犯罪所用之ALCATEL廠牌行動電話1支（含0000000000號行動電話SIM卡1張），及與本案犯罪無關之第一級毒品海洛因4包（合計淨重25.82公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.1公克）、玻璃吸食器2支、削尖鏟管1支暨現金19萬9千元。

五、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。查證人李宏竹、李聰賢、潘恭志於檢察官偵查中所為之證述，均經具結，有結文3紙附卷可稽（見100年度偵字第2483號卷第91、110、123頁），又無證據顯示檢察官在偵查時有何不法取供之情形，且無顯不可信之情況，依上說明，證人李宏竹、李聰賢、潘恭志於偵查中之證言，自具有證據能力。

二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。又按司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第7312、7563號判決意旨參照）。查本案被告所犯販賣第一、二級毒品罪，各為最輕本刑無期徒刑及有期徒刑7年以上之罪，且監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有原審法院99年聲監字第920號通訊監察書影本在卷為憑（見100年度偵字第2483號卷第62-64頁），且公訴人、被告及其辯護人於原審及本院審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解，本案卷附之通訊監察譯文，依法均具有證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定即明。經查，證人李宏竹、李聰賢、潘恭志於警詢之證述，固亦皆屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於原審、本院準備程序及審判期日中均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

四、另以下所引用非供述證據，亦均經原審及本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人、被告及其辯護人均陳述對證據能力無意見，而本院又查無各該證據有應不具證據能力之情事，自亦均認有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分：

一、認定被告有罪之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告黃清安於原審準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷第46頁反面、第118-122頁），核與證人李聰賢、李宏竹、潘恭志於警詢、偵查證述之情節大致相符（見100年度偵字第2483號卷第15頁反面、第21-22頁、第73-74頁反面、第90、108頁、第121-122頁），且有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可憑（見同上偵查卷第12、21、62-64、73-74頁），可徵上揭證人於警詢、偵查之證述應非虛妄；另證人李聰賢於100年3月8日為警採集尿液送驗，檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可憑（見同上偵查卷第140、141頁），益徵證人李聰賢證稱其於100年3月6日某時，有自被告受讓甲基安非他命施用等語，確為真正。此外，並有ALCATEL廠牌行動電話1支（含0000000000號行動電話SIM卡1張）扣案可資佐證。可徵被告上開自白應與事實相符，堪予採信，則被告確有於犯罪事實所示時、地，分別販賣第一級毒品海洛因予李宏竹、潘恭志，販賣第二級毒品甲基安非他命予李聰賢，及於犯罪事實所示之時、地，無償轉讓第一級毒品海洛因予李宏竹，及無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予李聰賢之事實，均應堪認定。被告於上訴理由狀否認販賣第一級毒品海洛因予李宏竹、潘恭志，並陳稱於原審準備程序及審理中，係為求交保以便安排家中一切事宜，故自白販賣毒品犯行，實則李宏竹係以電話與其聯絡購買樹木之事，二人見面洽談後，其取出海洛因與李宏竹共同施用，並將施用剩餘之海洛因送予李宏竹，而未收取任何費用，絕非販賣；另潘恭志部分，係因潘恭志毒癮發作，央求其提供海洛因解癮，翌日潘恭志以電話聯絡稱要返還前一日之毒品，不久又來電稱有錢可以還被告，其於當時另有他事在忙，交代潘恭志先四處逛逛，待其忙完再說，經潘恭志數次聯繫，其指示潘恭志「不然你不要來」，故未再與潘恭志見面，更無收取價金之事云云，核與上揭證人結證情節不符，無非事後卸責飾詞，不足採信。

㈡又查被告於原審自承會販賣毒品，係因自己亦有施用毒品，其乃先販入毒品，將其中一部分撥出來賣予他人，以賺取一些毒品供自己施用等語（見原審卷第121頁之審判筆錄）；而被告本次為警查獲，經採尿檢驗之結果確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，已經原審以100年度毒聲字第163號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒乙節，復有原審上開裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，可佐被告上開供述應堪採信，則被告有從中賺取牟利之意圖及事實，至堪確定。

㈢綜上，被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非發命之犯行，事證均已臻明確，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得持有、販賣及轉讓；且甲基安非他命經行政院衛生署於75年7月11日重申公告列為禁藥管理，則轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，兩者為法條競合關係。而藥事法第83條第1項之法定刑顯然較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，故除有轉讓之甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，應適用藥事法第83條第1項處罰（最高法院96年度臺上字第3582號判決、97年度臺非字第397號判決意旨參照）。則被告轉讓甲基安非他命予李聰賢之數量，既僅為施用數口之量，顯未達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之數量即淨重10公克，故其轉讓毒品甲基安非他命之行為，應依藥事法第83條第1項之規定處罰，先予敘明。

㈡核被告所為如犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；所為如犯罪事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；所為如犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；所為如犯罪事實欄三所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其於各次販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因與轉讓禁藥甲基安非他命前持有海洛因或甲基安非他命之低度行為，應分別為各次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢檢察官起訴書雖認被告如犯罪事實二所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。惟被告辯稱其交付海洛因予李宏竹，是為了感謝李宏竹介紹其購買木頭，並未收錢等語（見原審卷第46頁反面、第118頁），核與證人李宏竹於偵查中證述之情節相符（見同上偵查卷第108頁），可知被告於該次雖有交付海洛因予證人李宏竹，但目的是作為感謝之用，而非營利，惟因該事實與起訴書所指交付第一級毒品海洛因之社會基本事實相同，且公訴檢察官已於原審審理中當庭更正起訴法條為毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪（見原審卷第117-118頁），是毋庸再由變更起訴法條，附此敘明。

㈣被告所犯上開販賣第一級毒品罪2次、販賣第二級毒品罪1次、轉讓第一級毒品罪1次及轉讓禁藥罪1次之犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，又販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」或「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣第一級毒品之犯行僅2次，金額各1,000元，另販賣第二級毒品之犯行僅1次，金額亦僅1,000元，販賣毒品數量及所得均微，犯罪情節尚非重大，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一、二級毒品罪之法定本刑，均屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，自宜就被告犯罪事實欄一所示販賣第一、二級毒品罪，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

㈥再毒品危害防制條例第17條第2項雖規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。惟被告犯罪事實欄三所示犯行，係依藥事法第83條第1項之規定論處，本於法律整體適用不得割裂原則，不能適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號法律問題研討結果參照），附此敘明。

叁、原審法院因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款規定，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分別為第一、二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍予販賣、轉讓，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅；再參酌被告曾因煙毒案件，經判處罪刑，目前尚在假釋中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，竟仍不知悔改，而再犯本案犯行，顯然欠缺遵守法紀之觀念，及其犯罪後於偵查中雖一再否認犯行，但於原審審理時已坦承犯行之態度，及考量其犯罪目的、動機、手段等一切情狀，分別量處如附表所示之宣告刑，並定其應執行刑為有期徒刑16年。另就沒收，及是否付保安處分部分，說明：

㈠按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。又按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。又該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院2年度臺上字第5227號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。

㈡再按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是（最高法院93年度臺上字第2751號、96年度臺上字第7069號判決意旨參照）。

㈢經查：⒈被告所為犯罪事實欄一㈠、㈡之販賣第一級毒品犯行，依其交易狀況，被告業已收取全部販毒對價（分別為1000元、1000元），該等財物屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（如附表編號1、2宣告刑欄所示）。至犯罪事實欄一㈢之販賣第二級毒品犯行，被告尚未向購毒者李聰賢收取販賣對價1,000元乙節，業具證人李聰賢結證明確（見同上偵查卷第122頁），則被告就此部分之價金既尚未收取，依上揭判決及說明，自無從為沒收追繳之諭知。⒉被告用以犯如犯罪事實欄一㈠、㈡所示販賣第一級毒品及如犯罪事實欄二所示轉讓第一級毒品犯罪之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告之友人申辦後，給予被告使用，已屬被告所有乙節，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第121頁反面），顯係供被告犯上開犯罪所用之物，雖未扣案，但無證據證明已滅失，依從刑從屬於主刑之原則，應於被告各該犯罪所處罪刑項下宣告沒收之；如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額（如附表編號1、2、4之宣告刑欄所示）。⒊扣案之ALCATEL廠牌手機1支（含0000000000號行動電話門號SIM卡1張），為被告所有，且係供其為犯罪事實欄一㈢所示販賣第二級毒品犯罪所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第119頁），核與證人李聰賢證述相符（詳前述），並有該門號之通訊監察譯文在卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告該次犯罪項下宣告沒收（如附表編號3宣告刑欄所示）。⒋至於扣案第一級毒品海洛因4包（合計淨重25.82公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.1公克）、玻璃吸食器2支、削尖鏟管1支及現金19萬9千元，雖係被告所有之物，然被告否認與本案販賣毒品犯罪有關，審酌：⑴扣案之玻璃吸食器2支、削尖鏟管1支，係施用甲基安非他命、海洛因常見之工具，且被告本次為警查獲，經採尿檢驗之結果確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，並經原審以100年度毒聲字第163號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒乙節，業如前述，則被告辯稱該等扣案物係其供自己施用毒品所用等語，應堪採信，自不得於本案併予宣告沒收。⑵又沒收為從刑之一種，應附隨於主刑存在，扣押之贓證物品，縱屬違禁物，如與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物（最高法院94年度臺上字第5984號、97年度臺非字第582號判決意旨參照）。扣案第一級毒品海洛因4包、第二級毒品甲基安非他命1包，均係於100年3月8日所扣得，而被告本案最後一次販賣或轉讓第一級毒品海洛因之時間為99年12月15日，最後一次販賣第二級毒品甲基安非他命之時間為99年12月5日，距該等毒品扣押日已逾2至3個月；且被告確有施用第一級毒品海洛因、第二及甲基安非他命之惡習，已如上述；另被告於100年3月6日轉讓禁藥甲基安非他命予李聰賢之方式，係以讓李聰賢吸食數口甲基安非他命煙霧之方式為之，與該次轉讓有關之禁藥甲基安非他命，已於該次施用過程中耗盡，難認與100年3月8日扣案之甲基安非他命有關。則既無證據證明扣案之海洛因及甲基安非他命與本案犯罪有何關係，應認被告辯稱扣案海洛因、甲基安非他命係供其自己施用等語堪可採信，當亦不得於本案併予宣告沒收銷燬之，應由檢察官另行依法處理。⑶另扣案之現金19萬9千元，並無證據足認與本案犯行有何關連，復非屬違禁物，自亦不得併予宣告沒收。

㈣又按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，刑法第90條第1項固有明文。然保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第90條第1項規定對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者」之宣付強制工作處分，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（司法院大法官釋字第471號、第528號解釋理由參照）。公訴意旨以被告前因煙毒案件，尚在假釋中即再犯本案犯行，顯有犯罪習慣為由，請求依刑法第90條第1項規定諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。然刑法上所謂之習慣犯，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，且有犯罪習慣者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，習慣犯係視犯罪為一種習性。查細核被告之前案紀錄表，其於本案犯行前，僅有一次經法院判刑之前科，即公訴人所指目前假釋中之煙毒案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；而被告本案所為販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命犯行，雖危害社會治安不輕，惟經認定有罪之販賣毒品、轉讓毒品、禁藥之次數僅共5次（分別為販賣第一級毒品2次、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品與轉讓禁藥各1次）。是依被告之前科狀況與本案犯罪情節，尚難認其有犯罪習慣；況改正被告犯罪之有效方法，應於提供其適當之更生保護、就業機會及社會扶助等，並非僅有執行強制工作之保安處分一途，且強制工作之保安處分係就被告人身自由之長期且嚴格之限制，自應從嚴認定之，依上揭規定與說明，認為對被告處予如主文所示之刑罰，即為已足，尚無宣告於刑之執行前，令被告入勞動場所強制工作之必要。核之原審判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。被告上訴意旨否認部分犯行，並執陳詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

䦉、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。