臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第1919號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1919號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳盛龍

指定辯護人

本院公設辯護人 劉秋蘭

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院 100年度訴字第1888號中華民國100年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 100年度偵字第9507號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳盛龍（綽號「阿水」、「嘉義」）前因搶奪搶劫軍法案件，經本院以74年度重上訴字第77號判決，判處有期徒刑15年，褫奪公權10年，嗣最高法院以74年度台上字第5705號判決駁回上訴確定，後經本院以77年度聲減字第2312號裁定減為有期徒刑10年確定，於民國80年 9月30日因假釋付保護管束。惟陳盛龍另於假釋期間內故意再違反肅清煙毒條例案件，經法院判決處有期徒刑3年2月確定，而遭撤銷假釋；又因違反藥事法、槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等案件，分別經法院判處有期徒刑 7月、3月、6月，與前開有期徒刑3年 2月合併定應執行有期徒刑4年10月確定，並與假釋前所餘殘刑有期徒刑3年又17日接續執行後，再於87年9月 4日因假釋付保護管束，惟陳盛龍又於假釋期間內故意再違反毒品危害防制條例案件，而遭撤銷假釋；並因竊盜案件，經本院以90年度上易字第 158號判決，判處有期徒刑2年8月確定；復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第1941號判決應執行有期徒刑1年4月確定（施用第一級毒品部分，處有期徒刑 1年；施用第二級毒品部分，處有期徒刑 6月）；再因贓物案件，經臺灣臺中地方法院以89年度中簡字第1484號判決處有期徒刑 5月，如易科罰金，以銀元 300元折算一日確定，後經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第4408號裁定，就上開贓物、施用毒品部分予以減刑，而與竊盜罪合併定應執行有期徒刑3年4月確定，另與前揭假釋前所餘殘刑有期徒刑3年7月又22日接續執行後，於98年3月26日假釋付保護管束，於98年9月17日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。

二、詎陳盛龍竟未知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，單獨基於販賣甲基安非他命之犯意，為下列販賣甲基安非他命之行為：

㈠石芬榕於99年12月23日18時23分，以門號0000000000行動電話撥打陳盛龍所有並持用之門號0000000000行動電話（使用序號不明之手機），聯絡要購買第二級毒品甲基安非他命事宜。雙方約定在臺中縣大里市（嗣已改制為臺中市大里區）內新黃昏市○○○路上交易，由石芬榕當場交付現金新臺幣（下同）26,000元予陳盛龍，陳盛龍則販售而交付甲基安非他命5錢予石芬榕。

㈡石芬榕於99年12月25日21時53分，以門號0000000000行動電話撥打陳盛龍所有並持用之門號0000000000行動電話（使用序號不明之手機），聯絡要購買第二級毒品甲基安非他命事宜。雙方約定在臺中市大里區內新黃昏市○○○路上交易，由石芬榕當場交付現金18,000元予陳盛龍，陳盛龍則販售而交付甲基安非他命3錢予石芬榕。

㈢石芬榕於100年1月12日23時57分，以門號0000000000行動電話撥打陳盛龍所有並持用之門號0000000000行動電話（使用序號不明之手機），聯絡要購買第二級毒品甲基安非他命事宜。雙方約定在臺中市○區○○○路與樂業路口附近之統一便利超商交易，由石芬榕當場交付現金18,000元予陳盛龍，陳盛龍則販售而交付甲基安非他命3錢予石芬榕。

㈣石芬榕於100年2月12日凌晨 1時05分，以門號0000000000行動電話撥打陳盛龍所有並持用之門號0000000000行動電話（使用序號不明之手機），聯絡要購買第二級毒品甲基安非他命事宜。雙方約定在臺中市○區○○○路富苑汽車旅館 201號房內交易，由石芬榕當場交付現金17,000元予陳盛龍，陳盛龍則販售而交付甲基安非他命3錢予石芬榕。

㈤石芬榕於100年2月16日23時30分，以門號0000000000行動電話撥打陳盛龍所有並持用之門號0000000000行動電話（使用序號不明之手機），聯絡要購買第二級毒品甲基安非他命事宜。雙方約定在臺中市○里區○○○路與國光路上交易，由石芬榕當場交付現金10,000元予陳盛龍，陳盛龍則販售而交付甲基安非他命2錢予石芬榕。

㈥林義哲於100年2月 6日14時許，以門號0000000000行動電話撥打陳盛龍所有並持用之門號0000000000行動電話（使用序號不明之手機），聯絡要購買第二級毒品甲基安非他命事宜。雙方約定在臺中市霧峰區○○○路下方路上交易，由林義哲當場交付現金 2,000元予陳盛龍，陳盛龍則販售而交付甲基安非他命1包予林義哲。

三、陳盛龍另明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟單獨基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，為下列轉讓海洛因之行為：

㈠於100年2月 1日23時許，在臺中市○里區○○○路與國光路口附近之麥當勞內，無償提供約 0.2公克之海洛因予劉沅靈施用1次。

㈡於100年2月 6日16時許，在臺中市○里區○○路與大里路口，無償提供不到 1公克，僅可施用1次之海洛因1包予劉沅靈施用。

四、陳盛龍復明知甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品外，且屬衛生署公告之禁藥，不得擅自持有、轉讓，竟單獨基於無償轉讓甲基安非他命之犯意，於100年2月 6日20時許，在臺中市霧峰區國泰人壽大樓附近，無償提供不到1公克，僅可施用1次之甲基安非他命1 包予林義哲施用。

五、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案依據警詢、偵查筆錄之記載，員警及檢察官確有於訊問時，依法告知被告三項權利後，再就本案之犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。綜上說明，被告於警詢、偵查、原審及本院所為之自白，均堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等 4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。查本案證人石芬榕、林義哲、劉沅靈於警詢、偵查時所為之陳述，對被告陳盛龍而言，性質上均屬傳聞證據，惟經公訴人、被告及辯護人等於本院準備程序時同意引為審判期日調查之證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告及辯護人等表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院100年11月1日審判筆錄），本院審認上開證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。

三、末按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開事實迭據被告陳盛龍於警詢、偵查、原審及本院審理時坦認不諱；核與證人石芬榕、林義哲、劉沅靈分別於警詢、偵查時證述購買及受交付、轉讓毒品情節相符；並有門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話99年12月23日、25日、100年1月12日通訊監察譯文、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話100年2月12日、16日通訊監察譯文、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話99年2月6日通訊監察譯文，及石芬榕、劉沅靈指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽，足認被告自白與事實相符。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。且衡諸我國查緝毒品甲基安非他命之販賣一向執法甚嚴，又販賣毒品甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品甲基安非他命均量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品甲基安非他命給他人之可能。況證人石芬榕、林義哲與被告互無特殊之親屬情誼，前開證人等係因購買毒品始分別與被告接觸聯繫，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為本案交付毒品甲基安非他命予證人之理，足認被告就上開事實欄各次犯行，確均具有營利之販賣意圖。綜上所述，被告有事實欄至之犯行，均洵堪認定。本案事證明確，被告應予依法論罪科刑。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核：被告關於事實欄各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各該次為供販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為各次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告前開各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有事實欄所載經法院判決為有期徒刑之宣告與執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯上開有期徒刑以上之各罪，皆屬累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。再被告就事實欄所示各次販賣甲基安非他命之犯行，於偵查及法院審理中均自白犯罪，各合於毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑之條件，均應予減輕其刑，並依法先加重後減輕之。（法定刑無期徒刑部分，依法減輕，有期徒刑、罰金刑部分，依法先加重後減輕之）。

四、又轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；行政院並據該規定於98年11月20日修正發布轉讓毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第 1款規定，轉讓第一級毒品：淨重 5公克以上者，加重其刑至二分之一。查被告上開事實欄所示各次轉讓給劉沅靈之毒品海洛因，皆僅可供約吸食一次的量，未到 1公克。是核被告前揭事實欄部分之各次所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告各次為供轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，則咸為各次轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告上揭各次轉讓第一級毒品海洛因之犯行，犯意各別，行為互殊，亦應予分論併罰。又被告有事實欄所載經法院判決為有期徒刑宣告與執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，均屬累犯，應各依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。再被告就事實欄所示轉讓第一級毒品海洛因之犯行，於偵查及法院審理中均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑之要件，皆應減輕其刑，並咸依法先加重後減輕之。

五、另轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；行政院並據該規定於98年11月20日修正發布轉讓毒品加重其刑之數量標準；依該標準第2條第1項第 2款規定，轉讓第二級毒品：淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一。查被告本案如事實欄所示轉讓第二級毒品甲基安非他命 1次之犯行，僅可供約吸食一次的量，未到 1公克，並未達到上開加重其刑之標準。次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。又甲基安非他命亦為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓。且安非他命類迭經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第 1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第 1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5百萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第 6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，則藥事法第83條第 1項之罪其法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院94年度臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第 397號判決要旨，臺灣高等法院暨所屬法94年法律座談會刑事類提案第 8號結論意旨、97年度法律座談會刑事類臨時提案第 2號結論意旨可資參照）。是核被告上開如事實欄所示之所為，係犯藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪。被告為供轉讓禁藥甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載經法院判決為有期徒刑宣告與執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。而被告雖於偵查及審判中均自白事實欄所示之轉讓禁藥犯行，然因被告上開所為應論以藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，而非論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑（最高法院99年度臺上字第3995、2476號判決意旨參照）。檢察官起訴書認被告事實欄所為，亦有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，容有誤會。

六、被告本案前述所為如事實欄至之各件犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

七、原審以被告本件之事證明確，並審酌被告明知毒品海洛因及甲基安非他命戕害身心，竟予販賣或無償轉讓予他人施用，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將毒品販賣或轉讓予吸毒者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，惟念其販賣及轉讓之海洛因及甲基安非他命數量尚微，惡性尚非重大，犯罪後坦承犯行，表示悔意，態度尚佳，暨其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑（含主刑及從刑），並就主刑部分定其應執行之刑。另就沒收部分以：按毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言；至同條例第19條第 1項所規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，則係指查獲毒品以外之其他供犯罪所用或因犯罪所得之財物而言，並不包括前揭查獲之毒品，縱該查獲之毒品係供被告犯罪所用或屬被告犯罪所得之物，仍應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，諭知沒收並銷燬之（最高法院95年臺上字第5304號判決意旨參照）。次按，刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第 2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第 1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，如屬於被告所有，即應依法沒收，例如毒品危害防制條例第19條第 1項前段是。又按，毒品危害防制條例第19條第 1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，係採義務沒收主義，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限。另毒品危害防制條例第19條第 1項所謂犯罪所得之財物沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償者，以實際取得之財物為限，如尚未取得者，即無適用該項規定沒收之餘地（最高法院98年度臺上字第6120號判決參照）。再按，毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第 5次刑事庭會議決議參照）。末按，行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度臺上字第1952號、第2300號判決意旨參照）。並認：

㈠被告於事實欄所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命所用之門號0000000000號（使用序號不明之手機），與0000000000號行動電話（亦使用序號不明之手機），業據被告供明為其所有（見原審卷第44頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，各於附表編號1至6所示主刑項下之從刑宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈡被告於事實欄㈠所示之販賣第二級毒品甲基安非他命所得26,000元，事實欄㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命所得18,000元，事實欄㈢所示之販賣第二級毒品甲基安非他命所得18,000元，事實欄㈣所示之販賣第二級毒品甲基安非他命所得17,000元，事實欄㈤所示之販賣第二級毒品甲基安非他命所得10,000元，事實欄㈥所示之販賣第二級毒品甲基安非他命所得 2,000元，雖均未扣案，然既皆為被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物，咸應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，各於附表編號1至6所示主刑項下之從刑宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。經核其認事用法，均屬正確，量刑亦稱妥適。

八、檢察官提起上訴意旨略以︰

㈠按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪之被告科刑，應符告上開罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情（最高法院96年度臺上字第 299號判決參照）。又現行刑法第51條第 5款之修正理由略以：「……為兼顧數罪併罰與單純數罪之區別及刑罰衡平原則，本款對於有期徒刑合併定應執行之上限應予提高，爰酌予提高至30年，以資平衡」。故法院於定應執行刑時，對於越嚴重的利益侵害（例如販賣第一級、第二級毒品者），即應處以越嚴苛之刑罰，始與犯罪行為人應負之責任相當，如所定之應執行刑偏低，無法反應重罪之不法內涵，即有裁量不當之違法。

㈡查被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命 6次部分，原審各量處有期徒刑 4年6月1次、4年3月2次、4年2月1次、4年1次、3年8月1次；被訴轉讓第一級毒品海洛因2次部分，原審各量處有期徒刑1年2月；被訴轉讓禁藥 1次部分，原審量處有期徒刑 7月。就被告所為本案之數次犯行，宣告刑共計有期徒刑27年 9月。則原審就被告主刑之應執行刑，原應在有期徒刑 4年6月以上、27年9月以下酌定（宣告刑多數有期徒刑之最高執行刑）。惟原審對被告僅宣告有期徒刑 5年10月之應執行刑，僅約 1/5，屬於極低度量刑，顯未正確適用「限制加重原則」之量刑原理，對被告給予過度之刑罰折扣，無法反應販賣毒品之嚴重性致未能貫徹刑法量刑公平正義之理念，實難認妥適。從而，本件量刑部分，於認定事實與適用法律上，皆容有未洽云云等情而指摘原審判決不當等語。惟查刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀而量處罪刑，不論宣告刑或所定之應執行刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，檢察官執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。