臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第803號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上訴字第803號

上訴人

即被告

游憲熙

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴更字第1號中華民國100年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度毒偵緝字第51號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨參照）。

二、本件上訴人即被告游憲熙（下稱被告）上訴狀所載理由略謂：㈠按保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不施以保安處分者，免其保安處分之執行，刑法第2條第3項定有明文。被告雖於92年7月7日經原審法院以92年度毒聲字第1413號裁定送觀察勒戒處所觀察、勒戒，惟於93年1月9日修正施行後之毒品危害防制條例已簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，僅區分為初犯、5年內再犯二者；初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴之處分；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯，即依法追訴，不再施以保安處分。是揆諸刑法第2條第3項之規定，自應免執行上開裁定，而作有利於被告之解釋，視同已無繼續施用毒品之傾向，由檢察官為不起訴之處分。然被告於99年6月30日為警緝獲後，仍入監執行該保安處分，並因認有繼續施用毒品之傾向，而經檢察官提起公訴。依修正前毒品危害防制條例第20條規定可知，觀察、勒戒之保安處分乃刑罰處罰之訴訟要件，則檢察官逕依已不得執行之觀察、勒戒處分中所為之評估，認被告有繼續施用毒品之傾向而提起公訴，起訴之程序顯然違背規定，原審未諭知不受理判決，仍論罪科刑，不無違誤。㈡被告雖於82年間因違反肅清煙毒條例經判處徒刑確定，惟未曾因為毒品危害防制條例而被判處徒刑，原審未慮及此，即判處被告八個月有期徒刑而不得易科罰金，不免過重。為此提起上訴，請求撤銷原判決，改處以六個月有期徒刑云云。

三、經查：

(一)被告因不服地方法院之第一審判決而於民國（下同）100 年3月10日向原審法院具狀聲明上訴，並於同年月28日提出上訴理由狀敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，被告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。

(二)按施用第一、二級毒品為犯罪行為，本應依毒品危害防制條例第10條規定科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例已於92年7月9日修正公布，並於93年1月9日施行，對於修正施行後，前已繫屬案件之處理程序，該條例（下稱新法）第35條雖有明文規定，且為刑法第2條關於新舊法適用之特別規定，惟該條文僅就新法「施行前繫屬之案件」為規範之對象，至於在舊法時期犯罪，於新法「施行後繫屬之案件」如何適用法律，則無明文，於此情形自應回歸刑法第2條，以為適用法律之依據。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，5年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別。依舊法規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。於此情形，自以舊法之規定，有利於行為人（至於經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除依法追訴外，雖應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利。然比較有利、不利，應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊法第24條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新法，則無從免其刑之執行，自仍以舊法有利於行為人）。被告前犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，5年內（即於舊法時期）再犯施用毒品罪，雖至新法「施行後」始繫屬，而與毒品危害防制條例第35條之規定不合，然依上開說明，仍應回歸刑法第2條，以為適用法律之依據。被告之行為，依舊法規定應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。其有利、不利，已涉及刑責，非屬「保安處分」之問題，依新法則應依法追訴，無從為「保安處分」（最高法院93年度臺非字第146號、95年度臺非字第171號、96年度臺非字第339號判決意旨參照）。

(三)查本案被告游憲熙前因施用毒品案件，依法執行觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品傾向後，由原審法院以88年度訴緝字第48號判決免刑確定；又於5年內之92年4月20日中午12時許，施用第一級毒品海洛因1 次，依上揭說明，該次被告施用第一級毒品海洛因之犯行，於99年8月間始繫屬於法院時，應如何適用法律加以裁定，自應就法律全部規定作整體之觀察比較。依修正前毒品危害防制條例規定，應再依法裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，已無庸再執行觀察勒戒，一律依法追訴。於此情形，自以舊法之規定，有利於行為人。而本案臺灣彰化地方法院檢察署檢察官前已就被告上揭犯行，聲請原審法院以92年度毒聲字第1413號裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒，並於99年6月30日被告經緝獲到案後，依上揭裁定將被告送入觀察勒戒處所執行觀察、勒戒，而被告經執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，亦有臺灣彰化看守所99年7月23日彰所戒字第0990800258號函、有繼續施用毒品傾向證明書、評估標準紀錄表等在卷可稽（臺灣彰化地方法院檢察署99年度毒偵緝字第51號卷第23-26頁）。則被告上開犯行，揆諸前揭說明，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用舊法加以追訴處罰，是本案起訴自屬合法，原審判決並無違背法令之處。上訴意旨認本件應諭知不受理，指摘原審判決不當，尚屬無據。

(四)又刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件被告對原審判決採用證據、認定事實及適用法律等節均不爭執，而原審判決理由已詳細敘明被告曾因違反肅清煙毒條例及竊盜等案件，分別經本院及原審法院判處徒刑確定，嗣並定應執行有期徒刑3年6月確定；復因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定，與上開應執行刑接續執行後，於90年10月8日假釋出監付保護管束，並於92年3月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。並審酌被告前有違反肅清煙毒條例之前科，仍再犯本次犯行，足見其自制能力尚有未足，有接受相當期間監禁教化之必要，以促其矯正吸毒惡習，念及被告犯罪之動機、目的係因施用毒品之習性難以戒除，其犯罪手段僅係戕害自己之身心，施用毒品次數、時間及犯罪後於偵查中經通緝始到案，且迄法院審理時始坦承犯行之態度等一切情狀，就被告施用第一級毒品1次之犯行，量處有處有期徒刑8 月，顯已說明其論罪科刑之依據，並已注意適用刑法第57條之規定，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例意旨，不得遽指為違法。況被告所犯之施用第一級毒品罪，其最低之法定本刑為有期徒刑6月，且被告於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件施用第一級毒品案件，係屬累犯，本應依法加重其刑，原審量處有期徒刑8月，已屬從低度量刑。被告上訴意旨，指本件量刑過重，自無可採。

(五)綜上所述，本件被告提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，係就原審已論駁之事項再事爭執，或純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。其上訴顯然違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。