臺灣高等法院 臺中分院100年度金上訴字第1028號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 100年度金上訴字第1028號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

黃坤檳

選任辯護人

江俊傑律師

上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院100年度金訴字第1號中華民國100年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第10106、27729號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨可資參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之，此有最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨可參。

二、檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴意旨略以：㈠本件被告黃坤檳因本件犯行，致日揚科技股份有限公司（下稱日揚科技公司）遭受溢付買賣價金美金7萬7820.70元、日幣5568萬元之重大損害，被告並利用不知情之人將前揭款項輾轉匯入其所掌管之帳戶內，挪為他用。被告雖於民國99年12月1日自動向財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心繳交犯罪所得財物新臺幣（下同）1858萬939元，然前揭款項仍不失為被告因犯罪所得財物，係屬被告利用日揚科技公司與他人從事相反買賣交易之機會趁隙取得者，則依證券交易法第17l條第6項之規定，自應將該筆款項先行發還被害人、第三人，或扣除被告應負損害賠償金額後，再加以沒收；縱原審認系爭款項業已繳交財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心，而認無庸依前揭法律宣告沒收，亦應於判決理由中說明，惟原審判決疏未慮究及此，實有不當。㈡本件被告為上櫃公司負責人，受有證券交易市場廣大投資人之託付，具有相當之社會責任，不思嚴謹經營，竟利用日揚科技公司與日揚電子科技（上海）有限公司交易之際，套取溢價差，復將不實訊息列入帳冊，違反證券市場資訊揭露之正確及公信原則，以致不當影響投資大眾之判斷，且侵害影響股東及投資人之權益，及主管機關對公司管理之正確性，其所為犯行自應予以非難。然原審僅判決被告有期徒刑1年8月，緩刑4年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時義務勞務乙節，實已忽視本件被告犯行業已獲得鉅額利益之情，其所為之刑罰懲處不足以對被告產生警惕效果，顯然過於優惠被告，原審量刑亦有不當。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

四、經查：

㈠檢察官之上訴意旨稱：因本件被告之犯行，致日揚科技公司溢付買賣價金美金7萬7820.70元、日幣5568萬元，被告並利用他人將前揭款項匯入其掌管之帳戶內，挪為他用，係被告因犯罪所得財物，依證券交易法第17l條第6項規定，應將該筆款項先行發還被害人、第三人，或扣除被告應負損害賠償金額後，再加以沒收；縱原審認系爭款項業已繳交財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心，而認無庸宣告沒收，亦應於判決理由中說明，惟原審判決疏未及此，實有不當云云。惟按證券交易法第171條第6項規定：「犯第1項或第2項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。本件被告所犯證券交易法第171條第1項之罪，其因犯罪所得財物扣除對被害人應發還或應負損害賠償金額外，尚有屬於被告者為限，始應宣告沒收之；惟本件被害人日揚科技公司所受損害與被告犯罪所得財物，同為日揚科技公司溢付之買賣價金美金7萬7820.70元、日幣5568萬元，是被告犯罪所得財物扣除其應負損害賠償金額後，即無屬於被告之額外所得。況本件被告業已依證券交易法第17l條第4項之規定，於偵查中自白並自動繳交全部犯罪所得財物，亦即於99年12 月1日向財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心繳交185 8萬939元，此有被告於99年11月5日、11月23日之偵查訊問筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署辦案公務電話紀錄表、中央銀行外匯局99年10月29日台央外捌字第0990051057號函及該行承辦人傳真外匯匯兌表影本、跨行匯款申請書等在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第10106號卷㈡第126至127頁、第143至145頁、第115至121頁、第148頁），是被告既已繳交全部犯罪所得財物，自已無屬於被告之犯罪所得而應宣告沒收之情形。又原審判決業已於事實欄及理由中敘明被告於99年12月1日自動向財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心繳交全部犯罪所得財物1858萬939元（見原判決第6頁、第19至20頁），是上訴意旨稱原審判決未於判決理由中說明系爭款項已繳交財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心，而無庸依法宣告沒收，即屬誤解，並無理由。

㈡檢察官之上訴意旨雖另稱：原審忽視被告犯行已獲得鉅額利益，所為之刑罰懲處不足以產生警惕效果，顯然過於優惠被告，量刑不當云云，惟原審判決理由已詳予載明量刑之依據：「㈢、被告黃坤檳於99年10月18日、11月5日、11月23日在偵查中均自白其上開犯行，並於99年12月1日自動向財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心繳交全部所得財物新台幣18,580,939元，分別有該日之偵查訊問筆錄及跨行匯款申請書在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第110 6號卷㈡第82-86、90-91、124-127、143-145、148頁）。爰依證券交易法第171條第4項前段之規定減輕其刑。再雖犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。本件被告之犯罪情狀，尚無在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情形，尚無從再依刑法第59條之規定減輕其刑。辯護人辯護稱：希以刑法第59條之規定減輕其刑云云，尚無從准許，合併敘明。㈣、爰審酌被告以利用日揚科技公司之子公司-日揚電子（上海）公司購買機器設備之際，意圖為自己之利益，套取溢價差，致使日揚科技公司遭受溢付買賣價金美金7萬7820.70元、日幣5568萬元之重大損害，並申報公告不實，惟該溢價差其中人民幣5萬元、20萬元已匯至日揚電子（上海）公司之上海銀行營業部帳號00000000000000000號帳戶內供日揚電子（上海）公司支用，並衡酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，其犯後能坦認犯行，深具悔意，犯罪後態度良好，暨其碩士畢業之智識程度及家境中產之生活狀況（詳警詢筆錄教育程度欄及家庭及經濟狀況欄之記載，見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第10106號卷㈠第124頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈤、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，其因一時失慮，致罹刑章，業已坦承犯行，深具悔意，並與被害人日揚科技公司成立和解，有和解書1份在卷可按（見本院卷第35-36頁），被害人並於本院100年3月4日審理時委由律師供述：被告已與公司和解，願賠償公司所有損失，被告任職公司期間，不但公司轉虧為盈，確實也對公司有不少貢獻，經此偵審程序，已知警惕並有悔悟，請給予緩刑，以啟自新等語，亦有本院該日審判筆錄在卷可稽（見原審卷第54頁），衡被告經此次偵審程序及罪刑之宣告後當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年，以勵自新。另為使被告深切反省，諭知被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新，兼觀後效。且依刑法第75條之1第1項第4款規定，被告違反本院所定上開提供100小時之義務勞務之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑宣告，亦附敘明。」（見原判決第19至21頁），足認原審判決已就被告所犯本案之一切情狀，依證券交易法第171條第1項第1款之法定刑度內，量處有期徒刑1年8月，緩刑4年，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束，已妥為斟酌，並說明其審酌之根據及理由，尚無違反經驗法則、論理法則、比例原則、公平原則，或有何其他違法情事。本院從形式上觀察，認原審法院已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，符合「罪當其罰」之原則，並無濫用量刑權限之違法或失當之處，且關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，上開最高法院判例及判決意旨業已闡述甚明。

五、綜上所述，檢察官之上訴意旨並未依卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸上開最高法院判決意旨及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，其上訴自屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。