臺灣高等法院 臺中分院100年度上易字第702號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上易字第702號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

卓宜宏

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第434號中華民國100年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第24886號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、卓宜宏曾於民國97年間因施用第一級毒品罪2罪、施用第二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第326號、445號判處有期徒刑7月、7月、4月，應執行有期徒刑1年確定，於98年5月3日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，分別基於為自己不法所有之意圖，先後為下列竊盜犯行：

㈠、於99年7月31日8時許，在臺中市○○區○○路四段832之4號前，以自備之鑰匙為工具，竊取被害人林進財持用、市價約新臺幣（下同）7千元、車牌號碼TJF-496號輕型機車；得手後，被告將竊得之機車供作代步用。後因油料用罄，被告於99年7月31日13時15分許，將上開贓車棄置在臺中市太平區（即改制前之臺中縣太平市○○○路○段95之1號之「菲力貓電子遊戲場」前。

㈡、於99年8月初某日之日間某時，在臺中市太平區（即改制前之臺中縣太平市○○○路467號，徒手開啟未上鎖之大門後進入屋內（其發現失竊且知悉得告訴之時間為99年9月22日，於100年3月10日向檢察官具狀請求提起本案上訴時，一併就侵入住居部分提出告訴），在2樓竊取告訴人卓柏全所有之：⒈造型男戒2只；⒉電科戒指1只及廂石戒指2只；⒊項鍊墜子1個及印字男戒1只；⒋雙善項鍊1條；⒌印台男戒1只。得手後，被告旋離開現場，並分別於99年8月9日、99年8月13日、99年8月16日、99年8月18日及99年8月28日，將前開竊得之財物，分5次（起訴書誤載為4次）持往臺中市○區○○路211號之「金格銀樓珠寶有限公司公園店」（下稱金格銀樓公園店）變賣予不知情之吳雯惠，共賣得89,085元，變賣所得金額則悉數花用。

㈢、於99年9月19日上午7時許（起訴書誤載為5時），在臺中市太平區（即改制前之臺中縣太平市○○○路467號，再度徒手開啟未上鎖之大門後進入屋內（於100年3月10日向檢察官具狀請求提起本案上訴時，一併就侵入住居部分提出告訴），於2樓竊取告訴人卓柏全所有之珍珠項鍊1條及其父親卓錦生所有之現金2萬元。卓宜宏於得手後，旋離開現場，並將竊得之珍珠項鍊藏置在其臺中市○○區○○路31巷20號5樓501室之租屋處，現金2萬元則悉數花用。

二、案經卓柏全訴由臺中市警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴；暨卓柏全於請求檢察官上訴時就侵入住宅部分提出告訴。

理由

壹、證據能力方面按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決要旨參照）。查本件被害人卓柏全、林進財及證人吳雯惠於警詢陳述之證據能力，檢察官及被告均表示「沒有意見」，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等陳述製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告卓宜宏對於上開犯罪事實坦承不諱，核與被害人林進財、卓柏全及證人吳雯惠於警詢時證述之情節相符，並有臺中市警察局車輛尋獲電腦輸入單1份、監視器錄影翻拍畫面2張、金飾買入登記簿影本、贓物認領保管單及扣押物品目錄表、被告指認犯罪現場之照片6張在卷可稽。查被告所為前開竊盜犯行而竊取他人財物，其有為自己不法所有之意圖甚明。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告於行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布，並於同年月28日生效，修正前刑法第321條第1項第1款之加重條件，限於「夜間」侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而竊盜，始足當之，修正後之規定則不限於「夜間」，於「日間」犯之亦該當之，亦即日間侵入住宅竊盜於修正前並不構成加重竊盜罪，僅適用刑法第320條第1項之規定之普通竊盜罪，但修正後即應適用刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪之規定，經比較新舊法結果，以被告行為時之刑法對於被告較為有利，自應適用刑法第320條第1項之普通竊盜罪論處。

㈡、核被告就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；就事實欄一、㈡㈢所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、第306條第1項之侵入住宅罪。被告就事實欄一、㈡㈢所為，係分別以一行為觸犯竊盜罪、侵入住宅罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之竊盜罪處斷。被告2次侵入被害人卓柏全之住宅竊盜，告訴人卓柏全於99年9月22日始發現失竊及知悉得提出告訴，而告訴人卓柏全於100年3月10日具狀請求檢察官上訴時就被告該2次侵入住宅之犯行已提出告訴，自已合法告訴，此部分雖未據公訴人於本案起訴（檢察官另以100年度偵字第7265號起訴，由原審法院以100年度易字第1715號案件審理中），惟與已起訴之竊盜犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併加以審理。

㈢、查被告曾於97年間因施用第一級毒品罪2罪、施用第二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第326號、445號判處有期徒刑7月、7月、4月，應執行有期徒刑1年確定，於98年5月3日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣、如事實欄一、㈠部分事實，係員警調閱棄置機車現場附近之監視器畫面，發覺畫面內騎贓車之嫌疑男子與被告外型相似，始主動調查破獲。另如事實欄一、㈡㈢部分事實，係告訴人卓柏全發現家中現金、金飾遭竊，向警方報案，並提供被告可能為嫌疑人之相關線索，而由警方追緝破獲，有監視器錄影翻拍照片2張、告訴人卓柏全警詢筆錄附卷可參，是本案犯罪事實係於有調查犯罪權限之警察機關已知悉犯罪事實，且有合理懷疑係被告所為之後，被告始供出上開犯行，故本件並無自首之適用，附此敘明。

三、原審認被告就如事實欄一、㈠所示犯行之罪證明確，適用刑法第320條第1項、第47條第1項之規定，審酌刑法第57條所列一切情狀後，予以量處有期徒刑4月。經核原判決就此部分之認事用法並無諱誤，量刑亦屬妥適，應予維持，檢察官上訴意旨指摘原判決就此部分之量刑過輕，為無理由，應予駁回。又原審認被告就如事實欄一、㈡㈢所示犯行之罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、被告2次侵入被害人卓柏全住宅竊盜之犯行，被害人卓柏全就被告侵入住宅之犯行，已於100年3月10日具狀請求檢察官上訴時，一併提出告訴，且與該2次竊盜犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自應一併加以審理。原審未及審酌被害人卓柏全就此2次侵入住宅犯行已有合法告訴之事實，致未能一併加以審理，自有未合。㈡、被告於行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布，並於同年月28日生效，修正前刑法第321條第1項第1款之加重條件，限於「夜間」侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而竊盜，始足當之，修正後之規定則不限於「夜間」，於「日間」犯之亦該當之，亦即日間侵入住宅竊盜於修正前並不構成加重竊盜罪，僅適用刑法第320條第1項之規定之普通竊盜罪，但修正後即應適用刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪之規定，經比較新舊法結果，以被告行為時之刑法對於被告較為有利，自應適用刑法第320條第1項之普通竊盜罪論處。然原審就如事實欄一、㈡㈢所示犯行，漏未比較上開刑法修正之規定，亦有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，雖無理由，惟原判決就此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判，且原所定之應執行刑亦失所附麗，亦應予以一併撤銷。爰審酌被告與告訴人卓柏全之親屬關係，被告犯罪之動機、目的、手段、其品行及智識程度、犯罪所生之損害及其犯罪後之態度等一切情狀，就如事實欄一、㈡㈢所示犯行，分別量處有期徒刑9月、7月；並與被告經上訴駁回部分定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第320條第1項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。