臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第1502號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1502號

上訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

黃貴勝

被告

黃貴霖

選任辯護人

鄧湘全律師

上列上訴人因被告等違反水土保持法等案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第48號中華民國100年5月31日第一審判決(起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第77號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、坐落苗栗縣南庄鄉○○段66地號之土地，原為黃貴勝、饒晏如共有，饒宴如為在上開土地進行林木採伐作業，需修築一長約250公尺、寬約3.5公尺之採運便道供機具進出使用，於民國(下同)98年9月22日向苗栗縣政府申請在上開土地開挖整地，並施作排水溝、過路排水涵洞、植生覆蓋、截水溝等水土保持設施，其於98年10月23日苗栗縣政府農業處派員到場會勘時，委託黃貴勝到場說明，而經苗栗縣政府核發簡易水土保持書。嗣饒晏如於98年11月3日將其持份賣予黃貴霖，於98年11月12日辦理登記完畢。黃貴勝、黃貴霖均明知其等所共有上開土地，及羅文貴、江茂丹、江劉佑妹所有分別坐落在同地段51、39、39-1地號私有土地，業經劃定為山坡地保育區，均屬於山坡地保育利用條例第3條及水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，且屬於坡度陡峭地區，未經主管機關之同意，不得擅自開挖整地及闢建平台，竟未取得主管機關(黃貴勝、黃貴霖僅取得同意實施採伐便道長250公尺、寬3.5公尺之簡易水土保持)及羅文貴、江茂丹、江劉佑妹等土地所有權人之同意，明知其等均無使用上開庄東段51、39、39-1地號土地之權限，竟共同意圖為自己不法之利益，基於在私有山坡地內，擅自墾殖、占用、修建道路之犯意聯絡，未經主管機關苗栗縣政府同意，擅自於99年2月1日苗栗縣政府核發竹木採運許可證後某日起，共同雇用不知情之司機駕駛挖土機，在羅文貴所有上開51地號土地上掛網噴植(面積10.24平方公尺，如附圖編號A所示)，在江茂丹所有上開39地號土地上掛網噴植(面積5.88平方公尺，如附圖編號B所示)、修建道路(面積1.53平方公尺，如附圖編號C所示)、開挖使用(面積23.5平方公尺，如附圖編號D所示)，在江劉佑妹所有上開39-1地號土地上擅自墾植桂竹約100棵(面積787.88平方公尺，如附圖編號E所示)而竊佔之，並破壞地表及水源涵養功能，雖未致生水土流失，然已有水土流失跡象，未來有崩塌之潛在可能性。嗣於99年5月26日，經苗栗縣南庄鄉公所東村巡查員發現開闢之農路斜度超過60度以上，恐發生水土保持災害情事而函報苗栗縣政府，經苗栗縣政府人員於99年6月4日、99年7月12日、99年7月26日到場會勘，始悉上情。

二、案經苗栗縣政府函送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。從而，刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力(最高法院99年度臺上字第3425判決參照)。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時，均同意作為證據(見本院卷第21頁)，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上說明，自均得為證據，合先敘明。

二、訊據被告黃貴勝、黃貴霖於檢察官偵查、原審及本院審理中，對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與被害人羅文貴、江茂丹、江劉佑妹於檢察官偵查指訴被害之情節相符，並經證人即被害人羅文貴之妻李香蘭、證人即苗栗縣政府水土保持科技佐張智強於檢察官偵查中分別證述明確。此外復有苗栗縣政府99年8月3日府農水字第0990141226號函、99年7月20日府農水字第0990128912號函、99年7月20日府農水字第0990131589號函、99年7月13日府農水字第0990126928號函、99年7月8日府農水字第0990117471號函、99年6月15日府農水字第0990107667號函、99年8月6日府農水字第0990144262號函、99年5月31日府農水字第0990094618號函、99年2月5日府農水字第0990024396號函、99年2月1日府農林字第0990020398號函、苗栗縣南庄鄉公所99年5月26日南鄉建設字第0990005535號函各1件、苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄4份、苗栗縣南庄鄉違規使用山坡地查報表1件、簡易水土保持申報書1件、地籍圖騰本1件、土地登記第二類謄本、土地建物查詢資料2件、現場勘查照片22張、現場照片8張、苗栗縣頭份地政事務所99年10月11日頭地一字第0990008066號函送之土地登記謄本2份等在卷可稽。且被告2人上開擅自墾植、占用、修建道路之範圍，業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於99年9月6日，會同被告黃貴臨及地政機關測量人員現場測量結果，庄東段51地號土地，現場有掛網噴植；庄東段39-1地號土地，現場有部分已被開墾，種植小株桂竹約100棵；且被告確有占用如附圖編號A、B、C、D、E所示部分土地，此有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官99年9月6日履勘現場筆錄及苗栗縣頭份地政事務所99年9月8日頭地二字第0990007276號函暨函附之土地複丈成果圖在卷可證(見他字卷第99頁、第105至106頁)。從而，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

(一)按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83 年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法(參考最高法院93年度台上字第3380、5164號判決)。次按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地、國有土地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇(參考最高法院90年度台上字第4325、5821號判決意旨)。查被告黃貴勝、黃貴臨2人於苗栗縣南庄鄉○○段51、39、39-1地號之私有土地上，固有如附圖編號A、B、C、D、E所示之擅自墾植、占用、修建道路等犯行，惟本件經原審檢察官送請國立聯合大學土木與防災學系陳博亮教授鑑定結果，認：目前基地邊坡尚稱穩定，尚未發現有張力裂縫出現，故研判邊坡尚無立即滑動危險。但基地坡度陡峭為7級坡(坡度大於100%，即45度)，現場有超限利用，容易增加地表逕流水之侵蝕能力，且已有局部小崩塌與侵蝕溝產生，顯示基地已有水土流失跡象，故未來有崩塌之潛在可能性。故應盡速強化水土保持措施，以減緩水土流失，增加邊坡穩定性。惟現場水保設施過於簡陋，恐無法達到水土保持效果。又基地表土有一層灰黃色崩積土，故具有供滑動或崩塌之土石料源。由氣候條件顯示苗栗地區多雨且每年均有豪大雨及颱風入境，故有外力驅動引發滑動或崩塌之可能性。經研判本基地需考慮邊坡長期穩定性，簡陋水保設施不易維護基地長期穩定需求，此有履勘現場筆錄及99年12月8日水土保持鑑定報告1份在卷可參(見他字卷第133至161頁)，按由於地心引力之緣故，水具有向下流動之特性，水向下流動時，必然亦牽引所經之處之土石流動，故水土流失本屬自然界存在之自然現象。故水土保持法第32條第1項所稱之「致生水土流失」之結果，必須達到相當規模之程度，始能認為構成要件該當，否則該項構成要件要素即欠缺要件功能，據此上開國立聯合大學之鑑定報告內容，雖有提及「局部小崩塌」、「侵蝕溝產生」、「已有水土流失跡象」等字眼，惟尚不能因此認為其水土流失已具相當規模，本件被告2人上開所為固已有局部小崩塌與侵蝕溝產生，顯示基地已有水土流失跡象，未來有崩塌之潛在可能性，但既尚未致生水土流失之結果，核被告2人所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖、占用、修建道路致生水土流失未遂罪。

(二)按山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地內擅自墾殖、占用或設置工作物罪，與森林法第51條第1項之於他人林地內，擅自墾殖、占用或設置工作物罪，均為刑法第320條第2項竊占罪之特別規定(參考最高法院86年度台上字第2919號判決意旨)。次按水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條等規定，就「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」、「在公有或他人山坡地內」，擅自墾殖、占用、使用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育山坡地資源，維持山坡地水土原貌，維護資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然山坡地及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭水土保持法、山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處(最高法院96年度台上字第1498號判決參照)。檢察官於起訴書認被告2人所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項之未遂罪及刑法第320條第2項竊佔罪嫌，所犯上開2罪，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之水土保持法第32條第4項、第1項之罪處斷等語，尚有未洽。

(三)又水土保持法及山坡地保育利用條例，就擅自墾殖、占用他人山坡地均設有刑罰罰則。惟揆其立法本意均在為確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用殆屬相同，為單一社會法益，又其擅自佔用他人土地，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。而以一個行為雖同時構成水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，惟各該條刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，被告並未侵害複數法益，此為法規競合現象，其所為自僅構成單純一罪。被告2人雖有在被害人羅文貴、江茂丹、江劉佑妹等人所有之苗栗縣南庄鄉○○段51、39、39-1等地號土地上，分別為掛網噴植、修建道路、墾植桂竹等擅自墾植、占用、修建道路等竊佔行為，惟其等係為在苗栗縣南庄鄉○○段66地號之土地上進行林木採伐作業為目的，是其等所為前開所為，侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理(最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照)，自屬接續進行動作之接續犯，應包括視為一個行為而構成單純一罪。

(四)被告2人雇用不知情之司機駕駛挖土機，為上開掛網噴植、修建道路、墾植桂竹等占用犯行，為間接正犯。被告2人就上開犯行間，主觀上有犯意聯絡，客觀上有行為分擔，應論共同正犯。又被告2人上開擅自墾植、占用、修建道路等行為，既無從證明有致生水土流失，應屬未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定各減輕其刑。

(五)原審經審理結果，以被告2人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①原判決犯罪事實欄記載被告係雇用不知情之司機駕駛挖土機等情，則此行為應為間接正犯，原判決未論以間接正犯，尚有未洽。②原判決於主文認被告2人係共同犯水土保持法之罪，惟於判決之犯罪事實及理由欄內，均未論述其2人有何犯意聯絡或行為分擔，亦有未當。③原判決漏未將被告2人之墾植物、工作物宣告沒收，容有未合。本案檢察官不服原審判決，並依告訴人之請求提起上訴，其上訴理由略謂：被告黃貴勝、黃貴霖2人雖於原審審理時對犯罪事實坦認無誤，然被告2人對其等所造成之環境破壞卻未積極復原，任令水土流失之危害有隨時發生之可能，嚴重危害告訴人等之身家安全。原審未待被告2人確實將所破壞之環境復原完畢，並通過苗栗縣政府驗收即予判決，又以被告犯後態度良好，分別諭知有期徒刑4月，並宣告易科罰金之標準，對被告黃貴霖更宣告緩刑2年，實屬速斷，請求撤銷原判決，對被告另為適法之判決等語。惟被告2人於犯後坦承犯行，被告黃貴霖復已於99年10月8日與被害人江茂丹、江劉佑妹簽訂和解書和解，此有和解書、切結書各2紙在卷可稽(見他字卷第123至126頁)，被告2人復於原審100年5月10日準備程序中以新臺幣30萬元與被害人羅文貴、李香蘭和解，羅文貴與李香蘭2人並對達成和解後之緩刑判決表示無意見(見原審卷第93頁)，被告黃貴霖且於100年5月23日匯款新臺幣30萬元至羅文貴之聯邦銀行迴龍分行帳戶，有台新國際商業銀行國內匯款申請書影本1紙可稽(見原審卷第101頁)。再者，被告2人於案發後，自99年8月15日起，即在苗栗縣南庄鄉○○段66地號之土地進行緊急防災計畫，並已完工，經苗栗縣政府於100年9月2日派員現場勘查，認符合原計畫內容，苗栗縣政府另以100年9月21日府農水字第1000192404號函請被告2人應善盡土地管理之責，持續依水土保持法第8條規定加強實施水土保持之處理與維護，此有苗栗縣南庄鄉○○段66地號等土地緊急防災計畫及苗栗縣政府100年9月27日府農水字第1000196516號函在卷可查(見原審卷第32至72頁、本院卷第42至43頁)，則被告2人於犯後已善盡其回復原狀之責，態度難認不佳，故檢察官據告訴人之請求上訴指稱被告2人對環境之破壞未積極復原，原審判處被告之刑度過輕等語，難認有理由。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，並審酌被告等之品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段，其等擅自墾植、占用、修建道路等竊佔時間之久暫，並審酌被告2人業已完成緊急防災計畫等一切情狀，分別判處有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準。

(六)又被告黃貴臨前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新。

(七)末按犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，同條例第32條第5項定有明文。此乃為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予沒收，庶符沒收制度之基本原則(參照最高法院96年度台上字第5856號判決意旨)。查本件被告2人有施作如附圖編號A、B所示之掛網噴植工作物之非法占用犯行，及鋪設如附圖編號C所示之道路之非法從事水土保持法第8條第1項第4款之使用犯行，及墾殖如附圖編號E所示桂竹約100棵之墾殖物之非法墾殖犯行，則如附圖編號A、B所示之工作物、如附圖編號C所示之道路及如附圖編號E所示之墾殖物，均係被告2人所有且供犯本件水土保持法第32條第4項、第1項之罪之物，自應依水土保持法第32條第5項，予以宣告沒收。

(八)另原審檢察官於起訴書敘明被告2人另有開挖整地及闢建平台10多處，影響自然環境景觀，現場破壞植被造成土石裸露面積約2公頃等違反水土保持法犯嫌等語。惟按水土保持法第32條第1項前段係以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件；故該罪名之成立，應以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用為限，若係在自己所有之山坡地內為前述行為，即無成立上開罪名之餘地(最高法院93年度台上字第323號判決參照)。查被告2人既係在其等所共有之苗栗縣南庄鄉○○段66地號土地開挖整地及闢建平台，其等所為雖有影響自然環境景觀，現場破壞植被造成土石裸露面積約2公頃等情，但除如附圖編號A、B、C、D、E所示之範圍外，並無證據證明被告2人有在其他公有或私人山坡地為開挖整地等行為，依上說明，此部分自無成立上開罪名之餘地，起訴書此部分所指，容有誤會，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。